于海防:涉网络案件民事诉讼地域管辖问题的一般性研究(二)
三、特殊地域管辖中的问题与解决思路
不同类型的涉网络案件有不同的特殊地域管辖连接点,每一连接点在案件中的适用均存在踌躇之处,学界对此方面的分析较多。纷繁的表象使问题看起来很复杂,但仍可将涉网络案件管辖问题归纳为两个方面:首先,应当以何种规范模式来解决问题?此中需要回答:既定规范可否继续适用,是否需要为应对涉网络案件而增设或剔除管辖连接点。其次,案件法律事实发生于网络空间,如何将之指向现实空间中的法院辖区?即如何确定法律事实发生地。涉网络案件中的管辖疑难基本上都是这两个问题在个案中的具体表现。
(一)规范模式问题
目前大致有三种涉网络案件管辖规范模式:保守型、革命型与改良型。保守型模式认为既定规范完全可以解决涉网络案件的管辖问题,继续沿用既定规范即可;革命型模式则认为需要根据网络无疆域的特点,建立全新的管辖制度;改良型模式则倾向于在既定规范体系之内对规范进行一定程度的变革。
1.采取改良型模式
过于保守与过于激进的方法往往于事无补,保守型模式未意识到现行规范在某些场合下已不足以解决新问题,却仍然固步自封。革命型模式势必耗费极高的法律成本,导致规范过度繁复,并难与原有规范相融。以改良型模式来解决涉网络问题较为适宜。
网络空间具有“技术一社会”的双重结构特性,技术性与社会性交互作用。可以说,保守型模式过度重视社会性,忽略了技术性;革命型模式却过度重视技术性,忽略了社会性。从技术上来看,革命型模式主张根据网络空间的特点来建立新的管辖制度具有合理之处,不过除非重新建立一整套对应网络空间的法院体系,否则这种观点无从实现。但现在看来,那只是一种天马行空的幻想而已。虽然管辖规范因空间定位规则的变化而作出变动是顺理成章的,但若过度考虑网络空间属性而不顾及传统规范与习惯作法,并不可行。我们认为比较妥当的方法是在传统规范的基础上,结合网络空间与涉网络案件的特点,对既定规范进行改良,即采取改良型模式。改良型模式的合理性基础主要在于,在社会性上网络空间依存于现实空间,并且两种空间的社会性本质是一致的。这表现在,人们在网络虚拟环境和条件下形成的“经验的东西”,都将通过现实社会来检验,{8}发生在网络空间中的纠纷仍要回到现实社会,由现实空间中的法院来“检验”(审理),这些纠纷与现实空间的纠纷并无质上差异。因此我们认为,涉网络案件管辖问题的解决,应在网络空间以及网络生活、交易、纠纷等的社会性的基础上,参酌技术性,对传统规范进行改良。即社会性为体,技术性为用。采取改良型模式,并不反对修正或创设规范,但那也应建立在传统理论、既定规范与现实习惯的基础之上。
各国对涉网络案件管辖问题的解决,便在很大程度上体现了法律改良的精神。美国法院倾向于认为,网络案件管辖问题的分析重点应放在当事人间的关系上,而不是局限于这种关系的产生方式上。{9}252虽然考虑案件的技术特性,但仍以主体为核心,管辖权的分配应在传统规范的基础上,落实到现行法院体系,在传统规则的基础上发展新规则。加拿大法院的“真实、实质联系”原则,澳大利亚法院的“不方便法院”原则,以及欧盟《电子商务指令》、《民商事案件管辖权和判决执行的规则》中的相关规定,重视的是涉网络案件的社会性,而非技术性,主要是通过法律改良的方法,重新确立涉网络案件与法院辖区的管辖关联。
2.规范解释是主要的改良方法
基于网络空间与现实空间在社会性上的同质,涉网络案件管辖问题的解决,首先应当尝试的是规范解释,其次才是规范的修正或创设。结合现实空间与网络空间两种定位规则,在对既定规范进行符合涉网络案件特点的解释之后,扩展适用至网络空间,可以低成本地解决大部分问题,并且还能保障规范的简洁与体系的和谐。一般看来,虽在技术性上有别,但也很难仅仅只是因为案件具有涉网络性质而从中抽离出不同于传统案件的新的管辖连接点,并且也没有必要将传统案件的管辖连接点从涉网络案件中剥离出去。现行合同、侵权案件的管辖规范在经过解释之后,仍然可以适用于涉网络合同、侵权案件,原有的管辖连接点仍可适用。此外,一些涉网络案件的技术性特点决定了规范解释的方法难以完全解决问题,例如侵权行为地实难确定,在这种情况下便需要对规范进行修正或创设。
网络的确成为一种形成法律关系的新方式,令很多规范无法直接适用,但是网络并未在质上形成一种法律意义上的新型社会关系,当事人间的法律关系也没有发生根本性变化,涉网络案件与传统案件具有相同的管辖基础。因此,法律完全可以采取改良型模式,在涉网络案件的社会性的基础上,斟酌其之技术性,主要通过规范解释的方法,在既定规范体系之内解决管辖问题。
(二)法律事实发生地的确定问题
依现行规范,合同案件的管辖连接点为合同履行地、被告住所地,在协议管辖场合,合同签订地、原告住所地、标的物所在地亦可成为连接点;侵权案件的管辖连接点为侵权行为实施地、侵权结果发生地以及被告住所地。因此,合同、侵权案件的管辖连接点可归为三类:当事人住所地、标的物所在地、法律事实发生地。其中,当事人住所地与有形标的物所在地只会存在于现实空间,与网络空间无关,不需探讨。需要探讨的是可存在于两种空间的法律事实发生地与无形标的物所在地,其中关键在于对法律事实发生地的确定,因为法律事实发生地是数量最多的管辖连接点,在各类涉网络案件中的运用也比较复杂。由于这些连接点在现行法上为现实空间地点,而非网络空间地点,以至于在具体运用于涉网络案件时会引发诸多疑难问题。具体而言:
在涉网络合同中,当事人借助网络信息系统订立合同,合意形成于网络空间,在这一过程中根本就不存在现实空间中的“合同签订地”。若合同债务履行于网络空间,履行数据可能会随机经过若干网络服务器,甚至可能在国外的服务器上最终完成合同的履行,那么如何确定“合同履行地”?另外,网络游戏装备、数据等无形标的物存在于网络空间,那么“标的物所在地”又如何确定?在涉网络侵权案件中,侵权行为实施于网络空间,实际上可能并不存在现实空间中的“侵权行为实施地”。又如“侵权结果发生地”,由于侵权结果的网络空间发生地只能算是一种可能,是一种可访问侵权页面的IP范围,由此使得侵权结果在现实空间中的发生地往往成为一种潜在的而非现实的发生地,其数量极大。如何限制侵权结果发生地的数量在各国法上颇费周折。
由于不大可能建立一套对应网络空间的法院体系,而能够将案件指向现实空间中的法院辖区的只能是现实空间地点,因此管辖连接点不能是网络空间地点,只能是现实空间地点。那么在涉网络案件中,就必须为发生于网络空间的法律事实在现实空间中找到发生地,以便能够使连接点发挥指向作用。虽然这种解决方案在逻辑上似乎存在矛盾,但要以合乎目前技术与法律现状的方法,解决涉网络案件的管辖问题,这是唯一途径。在目前的技术条件下,如果说信息在网络空间中的位置与现实空间存在关联的话,那便是信息肯定存在于某个网络服务器(或计算机终端)上,而网络服务器又是存在于现实空间的。各国对于法律事实发生地的确定也往往是以服务器在现实空间中的位置作为基础的,即以存储、处理相关信息的服务器所在的位置作为相关法律事实在现实空间中的发生地。因此,在重新建立涉网络案件法律事实发生地与法院辖区间的关联的过程中,首先应当借助网络空间定位规则确定法律事实的网络空间发生地,据此寻找相应的网络服务器,然后根据网络服务器的位置来确定法律事实的现实空间发生地,借助现实空间定位规则将之与法院辖区相关联。
在两种空间定位规则结合适用的过程中,我们认为,囿于现时的技术与法律条件,在必要情况下应当适度限制网络空间定位规则的适用,否则将会导致管辖法院的确定过度繁复C以合同履行地为例,如果将履行信息在网络中所经过的任何服务器所对应的现实空间位置都作为合同履行地,实际上会起到相反作用:不仅当事人无法预见,而且由于空间位置太多,反而不能确定符合实体法与程序法价值的合同履行地;如果以履行信息到达的终点服务器所对应的现实空间位置作为履行地也不恰当,例如两个威海人间的合同,最终在位于伦敦的服务器上完成履行,难道合同履行地定为伦敦?所以,如果完全依照网络空间定位规则进行定位,结果可能是找不到适当的、相对稳定的法律事实发生地。在这种情况下,妥善的方法便是删繁就简,除非存在必要,否则便忽略信息在网络上难以确定的传输、储存等位置。考虑到方便法院、当事人等因素,如果有时法律事实在网络空间中的发生地数量太多或者极难确定,甚至可以完全舍弃法律事实在网络空间中的发生地,直接以与案件具有某种联系的现实空间地点作为法律事实发生地(例如合同法对电子合同成立地的规定),以避免管辖法院的确定过程过度复杂。
四、涉网络案件地域管辖法院的确定
由上文分析可见,确定涉网络案件管辖法院的关键在于:首先,在特定类型的涉网络案件中,以何为管辖连接点;其次,如何确定管辖连接点在现实空间中的位置。对此,涉网络合同案件与涉网络侵权案件并不相同,网络空间定位规则在这两种案件中的适用也不相同。
(一)涉网络合同案件地域管辖法院的确定
我们认为,合同案件管辖规范不需要针对涉网络合同案件而作出修正,只需对既定的管辖连接点进行重新解释,即可适用于涉网络合同案件。因为涉网络合同案件的社会性以及管辖基础与传统合同案件没有太大区别,很难找得出增设或剔除管辖连接点的有力理由,各国也基本没有因为涉网络合同案件而增设原告住所地或者其他连接点的立法例[11]。遵循现行规范,对法律事实发生地加以妥善解释,一般不会造成不方便法院、当事人或者不公平的结果。在现行法(包括合同特殊地域管辖与协议管辖)上的被告住所地、原告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地5项连接点中,原、被告住所地与有形标的物所在地只会存在于现实空间,不需解释。需要解释的是,当合同签订于或履行于网络空间时,合同签订地、合同履行地、无形标的物的所在地如何确定,一旦确定了管辖连接点的现实空间位置,便可确定案件的管辖法院。
1.合同签订地的确定
对于签订地(即实体法所规定的合同成立地)的确定问题,《合同法》与《电子签名法》上的电子合同规则与数据电文规则可供参照。实体法在处理信息在网络上的到达时间与到达地点的问题时,遭遇了与程序法相同的困境。《合同法》与《电子签名法》的处理方法是:在到达时间上,适应信息的网络特性,规定信息的到达时间为网络信息系统自动记载的信息进人时间。但在数据电文到达地与合同成立地上,实体法删繁就简,忽略信息的网络特性,不以信息进人的信息系统IP地址或IP地址所对应的现实空间位置为到达地,直接以收件人的主营业地或经常居住地作为数据电文的到达地或合同成立地[12],同时又允许当事人对合同成立地作出特别约定。这种规定限制了网络空间定位规则的适用,完全舍弃了法律事实在网络空间中的发生地。反之如果过度考虑网络因素,基本上就找不到令人满意的法律事实发生地,规范也会十分繁琐。联合国贸易法委员会的《电子商业示范法》以及各国电子商务实体法[13]基本都作这种规定。实体法关于合同成立地的规定是程序上确定合同签订地的基础,因此在程序法上,涉网络合同的签订地可基于实体规范得以确定,不必另定规范。
2.合同履行地的确定
如前文所述,将履行信息在网络中所经过的任何服务器所对应的现实空间位置都作为合同履行地,或者将履行信息的终点网络服务器所对应的现实空间位置作为合同履行地,均不恰当,因此不宜根据合同履行的网络特性来确定履行地。我们仍然可以参照实体法的规定来确定程序法上的合同履行地的位置。《合同法》对合同履行地的确定方法是:首先依当事人的意思合致加以确定;其次允许当事人协议补充,不能达成补充协议的,依合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的,根据62条规定[14]加以确定。《合同法》的这种规定主要是考虑到了当事人的意思以及履行负担与履行利益等因素,但《合同法》没有规定电子合同履行地的确定规则。我们认为,《合同法》与《电子签名法》中对数据电文到达地的规定可以类推适用于对涉网络合同履行地的确定,同时,参考《合同法》对合同履行地的规定,涉网络合同履行地的确定规则可为:双方可事先约定合同履行地,并允许协议补充;在不能达成协议时,依合同有关条款或交易习惯确定。仍不能确定履行地的,以数据的发件人或收件人的主营业地作为合同履行地;无主营业地的,以经常居住地为合同履行地。究竟以发件人还是收件人的所在地作为合同履行地,在1999年海牙国际私法会议上,各国争论很大。我们可以参考《合同法》62条及相关司法解释的精神来确定,以维持内国规范的稳定性。应参考《合同法》62条确定:电子支付的履行地为接受方所在地;交付不动产的,不动产所在地为履行地;其他给付的,以履行义务一方所在地为履行地。这种方法方便当事人与法院,距离证据较近,虽然不考虑合同履行的网络特性,但对于解决问题不会造成妨碍。
3.无形标的物所在地的确定
如果合同的无形标的物存在于网络空间,双方协议由标的物所在地法院管辖案件,然而标的物是无形的、存在于网络空间的,那如何确定标的物所在地?相较于有形物在现实空间中具有唯一的所在地,无形物的位置则难以确定。在这种情况下,简单地以当事人住所地作为标的物所在地并不恰当,而应当通过网络空间定位规则确定存储标的物的网络服务器,以该服务器所在的现实空间地点作为标的物所在地。如果该服务器不在中国境内,由于案件应由中国法院管辖,(本文探讨的所有案件均非涉外案件,应由中国法院审理)协议选择的管辖法院应与案件存在实际联系,因此应认定管辖协议无效,不能由标的物所在地法院管辖,而应按照特殊地域管辖,由合同履行地、被告住所地法院管辖。
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