【摘要】 由于互联网技术的快速发展,电子数据日趋成为关注的焦点。我国现有关于电子数据存在立法原则不明和具体制度相对滞后的明显缺陷,从而导致在司法实践中运用电子数据时面临现行法律的阻碍和技术维度的困境。通过对我国电子数据相关立法现状及司法实践的分析,总结我国电子数据法律规制方面存在的主要问题,并提出我国电子数据法律规制需要确立电子数据立法对基本权利的保障、完善电子数据可采性、举证责任、非法排除规则、搜查方法等方面具体措施,同时还需要加强电子数据立法的前瞻性,辅之以司法解释,转变对电子数据的认识观念,提高办案人员的技术能力。
【中文关键词】 电子数据;法律规制;完善建议
随着计算机网络技术的普及和发展,电子数据日趋成为关注的焦点。司法实践中有关电子化证据的案件日益增多。新《刑事诉讼法》及《民事诉讼法》确立了电子数据的法律地位。然而,我国关于电子数据的立法起步较晚,相关制度仍比较落后,新诉讼法只是肯定了电子数据的法律地位,对电子数据的法律规制还亟需进一步细化和改进。
1我国电子数据法律规制的现状
1.1电子数据的立法缺失
立法原则对立法工作的指导、立法价值目标的实现具有重要的作用,其贯穿于整个立法活动始终,是立法的精神实质和价值的体现。然而,由于我国关于电子数据立法原则的缺失,是导致相应的电子数据法律规制不完善的根本原因。我国关于电子数据的立法与大陆法系的证据立法相类似,并没有独立的电子数据法,而是相应地规定在诉讼法等其他有关立法当中。尽管2012年电子数据以独立的法律地位入法,但有关电子数据立法的指导原则并不明确。在电子数据的采集过程中,极易侵犯公民的权利,而我国电子数据立法对人权保护明显不足。因此,应该确立权利保护这样一个立法原则。在“人权保护”原则的指导之下,电子数据立法未来发展会更加人性化、更加权利化。
由于信息社会的发展,人们对权利的关注和保护正在发生着深刻的变化,其重心正逐渐由住宅、通讯向信息和数据转移。信息技术的普及使我们每一个人的活动无不在信息空间中留下记录,个人的资料及行为的相关数据包括一些隐私的数据都会暴露在信息网络中。由此导致了日常生活中频繁发生盗窃信息、侵犯隐私等案件。卡兹案[1]后,美国迅速修改和完善了相关法律,并将隐私权列为宪法第四修正案中的基本权利之一,以宪法的形式切实保障公民的隐私权。布兰戴斯大法官将隐私权定义为“不受别人干扰的权利”,意味着个人隐私不受新闻媒体、官方权力的侵犯。也即,非经法院授权,政府不得对公民实施监控、窃听等行动。然而,我国宪法在保护公民隐私权方面还存在漏洞,新修订的诉讼法也存在对电子数据的搜查以及相关人权保护方面的先天不足。同时,在电子数据立法过程中,充满了个人与社会、公民与国家之间的利益冲突,如何均衡不同主体的利益,便成为电子数据立法需要明确的基本原则。
此外,我国现行法律规定并不利于电子数据在诉讼中的适用。关于证据的立法在我国起步较晚,有关规定也很不完善、很不充分。2004年的《电子签名法》是关于我国电子数据的先河之作,然而,直到2012年新修订的刑诉法及民诉法才首次确定了电子数据的法律地位。另一方面,目前我国对电子数据收集、认证等方面内容大多是通过司法解释来规制。譬如,最高人民法院《关于侦查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第三部分第五条部分内容涉及到诉讼中的电子数据问题;《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中,对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据,规定了应当审查的主要内容。笔者发现,有关电子数据如何适用的法律规范却鲜有发生,缺乏法律层面的规制,规制的内容不但分散不成体系,而且效力层级较低。这就导致了司法实践中对电子数据的适用有名无实,立法与实践无法相适应。
1.2电子数据的具体制度滞后
“就司法证明方法的历史而言,人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代;又从‘人证’时代走入‘物证’时代,也许,我们即将走入另一个司法证明时代,即电子证据时代。{1}”电子数据与传统证据在认定标准上有很大的区别。然而我国现行法律对电子数据的证明力、可采性、证据的保全等具体内容并没有结合其特殊性做出相应规定,关于电子数据的具体制度规定仍停滞在传统的物证时代。
2002年发生的“新浪搜狐互诉”案引起了广泛关注。2001年10月,新浪发现搜狐对其网络上自创的许多作品进行大肆抄袭与剽窃,随后,新浪警告和指责搜狐有关抄袭和剽窃行为,并要求其停止抄袭,撤销其网络刊登的侵权照片。在多次警告没有结果之后,新浪于2002年1月24日向北京市第二中级人民法院提起诉讼,控告搜狐侵犯其著作权和存在不正当竞争行为,并提供了相应的证明案件的证据(电子数据)。对于新浪提起的状诉,搜狐发表声明表示坚决不承认其有剽窃行为,并于2002年1月31日向同一法院以相同的案由对新浪提起诉讼,指控新浪存在两种侵权行为:其一是著作权侵权;其二是新浪没有经过法院裁决便通过网络媒体公然指责搜狐抄袭,侵害了搜狐的名誉,构成不正当竞争。新浪随即对搜狐提出的诉讼提出异议,于是搜狐又于2002年4月16日向北京海淀法院提起诉讼,北京海淀法院裁定中止审理搜狐诉案。新浪随后向法院递交了反诉状,北京一中院受理了新浪的反诉。搜狐又在北京二中院对新浪提起反诉,新浪紧接着对搜狐的反诉提出异议,法院最终决定不予受理搜狐的反诉。同年12月2日,经审理,北京二中法院最后裁决新浪胜诉,要求搜狐对新浪进行赔偿并进行公开的道歉。
这起案件历时三年,是司法实践应用电子数据解决民事纠纷的一个典型案例。案件的焦点聚集在其主要证据——电子数据的采集认定问题上。电子数据的可采性认定制度解决的是电子数据能否进入诉讼程序和其他证明活动中,何种电子数据应被排除在诉讼程序或其他证明活动之外的问题。2002年我国尚不存在一部独立的有关电子数据的法律,对电子数据的相关规定基本处于空白阶段,从而导致在司法实践中认定存在困难。通过这起案例我们可以发现,大量的网络犯罪、网络侵权案件都迫切需要对电子数据的收集和举证作出明确规定。此外,我国现有立法对于非法证据排除规则在电子数据采集中的适应以及对电子数据的保存、鉴定、可采性等具体制度方面都存在不足。目前我国对电子数据的认定、保全都没有建立系统、可操作的法律制度。为此,我们有必要在借鉴国外有关经验的基础之上,来完善我国关于电子数据的具体内容,满足司法实践的需要。
2完善我国电子数据法律规制的建议
上述分析表明,我国有关电子数据的法律规制存在空白、滞后缺陷;立法缺乏前瞻性导致了实践中电子数据适用处于一种被动的地位,既不利于法律权威的保障也不利于案件的解决。因此,我们需要尽快完备我国电子数据的相关法律制度。通过借鉴国外的先进立法,并结合我国的国情和具体的实践需要,进一步完善我国对电子数据的法律规制。
2.1确立电子数据立法对基本权利的保障
近年来,我国立法越来越重视对公民基本权利保障方面的规定,2004年的《宪法》修正案第一次将“尊重和保障人权”写进宪法。虽然有关人权保障的内容已经入宪,但有关电子数据的法律规定没有跟上宪法的步伐,既没有对人权保障这一立法原则作出明文规定,也没有确立涉及公民隐私权、个人信息和数据等基本权利保障的具体规定。
相对而言,国外有关电子数据的立法已经比较完备,对于电子数据立法中涉及到人权保障方面的规定也比较详细。譬如,美国电子数据立法中有关人权保障方面的规定比较完善,不仅宪法中有明确的人权保障条款,而且还制定了专门的人权保障法律。美国是世界上最早提出并通过法规对隐私权予以保护的国家,于1974年通过了《隐私法案》(Privacy Act),1986年颁布了《电子通讯隐私法案》,1988年又制订了《电脑匹配与隐私权法》及《网上儿童隐私权保护法》(Children's Online Privacy Protection Act)。
在美国,如果执法人员有理由相信,搜查可能会导致与联邦宪法第一修正案相抵触的相关资料被扣押时,执法人员就必须要考虑《隐私法案》的效力。同时,《电子隐私通讯保护法案》为计算机网络用户提供了成文法上的隐私权保护体系。根据有关规定,对于获取存储在服务器上的通讯内容以及用户信息必须通过以下五种机制进行:第一,传票。通过传票,侦查人员为了搜查证据可以向网络服务供应商索取用户的个人基本信息。第二,对用户或者是客户进行事前通知传票。在这种情况下,侦查人员向网络服务提供商索取已经阅读过的电子信息。第三,第二千七百零三条(d)命令。通过这种法庭命令,侦查人员可以获取大部分的账户登录及交易信息记录。第四,对用户和客户进行事前通知的第二千七百零三条(d)命令。此种情况下,侦查人员可以获得除了为阅读过的其他一切电子邮件信息。第五,搜查令。根据《美国联邦刑事诉讼规则》第四十一条规定:“在获得搜查令的情况下,侦查人员可以要求网络服务提供商提供所需用户的全部信息,不需事先通知该用户。”以上五种机制的启动条件是由低到高排列。对于不同信息的获取采取不同的机制,既有利于执法人员迅速获取证据、提高效率,同时也有利于对人权的保护。这一规定也值得我国在电子数据立法时加以借鉴。可以通过设定不同的程序,对于取证可能涉及到隐私权等其他人权的信息时,区别情况对待和加以保护,实现司法效率与人权保障的兼顾。还需要明确的是,通过宪法保障与电子数据法律原则相结合,才能更好地体现出人权保障的立法精髓。同时,还需要健全和完善电子数据法律中相应的制度性规定。
2.2完善电子数据法律规制的具体制度
2.2.1电子数据的可采性
电子数据的可采性在学术界一直引发争议,我国立法也没有对其作出直接规定。认定电子数据是否可以作为定案依据,我国证据法规定了客观性、关联性、合法性作为审查判断标准,对于特殊情况下无法判定电子数据的可采性时,则没有特殊的处理办法。在此,我们可以借鉴国外做法,即对电子数据的可采性难以确认时,可以采用自认或鉴定的方式。自认,即对方当事人自认某个文件的真实性,那么在审判中不需要提出其他证据对文件进行鉴证。《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中明确指出,对电子数据有疑问的,应当进行鉴定。但是,一般的司法鉴定机构并不能满足特殊的技术要求。同时在司法鉴定实践中,也发现部分司法鉴定机构或鉴定人,出于各式各样的原因,出具的鉴定意见存在瑕疵,甚至错误的情况。对此,相关部门应当进一步规范电子数据司法鉴定机构和司法鉴定人,提高电子数据鉴定质量,为确保司法公正提供基础。另外,对于电子数据,应当结合案件中的书证、物证、鉴定意见等其他证据,审查其真实性和关联性。因此,要特别注意相关的其他形式证据的收集,充分运用其他辅助证据来强化电子数据的可采性和证明力。譬如,证人作证,即法庭可以传唤证人来证实证据的真实性。
2.2.2电子数据的举证责任
有关电子数据的举证责任问题,我国立法中也没有具体规定。司法实践中参照的是一般证据的举证方法,即“谁主张、谁举证”。这一举证方法在电子数据中也可以适用。但是,由于电子数据具有高科技性、易破坏性等特点,大多数情形下只有专门的技术人员才能够完成取证,而普通公民基本难以做到。因此,如果只是机械地适用这一方法,无疑不利于举证方利益的保障。这就要求我们应当针对电子数据的特殊性,规定特殊的举证方法。一般情况下,当获得电子数据比较容易时,可以适用“谁主张、谁举证”的举证方法;在获取电子数据比较困难时,不妨赋予当事人得以申请法院调取证据的权利,从而更好地实现对当事人权益的保护。在收集电子数据时,除了侦查人员作为取证主体外,还可以规定某些电子技术专家经许可或指派,亦可作为合法的取证主体,弥补侦查人员技术、经验不足的问题。
2.2.3电子数据的非法排除规则
目前,我国已经确定了“非法证据的排除规则”,但相关规定处于起步阶段,还不完善。在电子数据中适用“非法证据排除规则”也是时代发展的要求。电子数据作为证据的一种,虽有其特殊性,但如果电子数据的获取是通过非法手段获得的,就会损害到当事人的利益,不利于司法公正的实现。譬如,我国《电子商务法(示范法)》规定:“在任何民事诉讼中,具备下述情形之一的电子证据应予以排除:(一)非通过核证程序得来的电子证据;(二)经鉴定遭到过修改、攻击的电子证据;(三)通过非法窃录、搜查、扣押等方式获得的电子证据;(四)对于计算机生成的电子证据,有证据表明在生成该证据之际计算机系统处于不正常状态的;(五)普通的证据法律法规规定的、加以排除的其他情形;(六)对于计算机存储的电子证据,有证据表明在转录过程出现实质性差错的。{2}”该法还规定:“如果电子形式的报告、备忘录、记录或数据汇编系在业务活动中以正常程序制作的,则不得以系传闻为由,对该备忘录、报告、记录或数据汇编予以排除,但如果有证据证实,该备忘录、报告、记录或数据汇编在传达、存储方式或环境方面存在失实情况,则应予以排除。{2}”
2.2.4电子数据的搜查方法
电子数据是以数字化形式存储、传输、处理的一种证据。电子数据的特殊性决定了对电子数据的搜查不同于一般的证据搜查。证据的搜查是指侦查人员为了发现证据,而对相关证据的所采取的检查、搜寻、复制、记录等措施。电子数据作为一种新生事物,在一定程度上给传统证据的搜查方法带来了冲击。面对这一新问题,各国有不同的应对方式:一种是将电子数据与传统的证据种类相类比,将传统证据的搜查、扣押证据的方法和规则直接适应于电子数据,以美国为代表;另一种是针对电子数据的特殊性并结合相应的技术手段,对电子数据的搜集、扣押规定新的方法和规则,以欧洲为代表。
依据美国宪法第四修正案规定,对电子数据的搜查、扣押同样需要依据令状原则向治安法官申请令状,然后才能采取有关证据的搜查扣押措施,否则就是违宪。同时,对于令状原则的例外情形,如同意搜查、一览无疑、附带搜查、紧急搜查等,以及非法证据排除规则及其例外等等也都适应于电子数据的搜查与扣押,并通过具体的司法判例将这些原则具体应用到有关电子数据搜查扣押中。美国对电子数据的搜查方法有利于保障法律的稳定性,通过结合判例及新的司法解释对相应的电子数据规定加以完善,适合美国的判例法传统。我国也可以借鉴美国的这种传统类比的方式来规定电子数据的搜查与扣押,但同时也要结合到电子数据的特殊性。由于我国是一个成文法国家,判例在我国的运用没有英美法系国家那样娴熟,所以我国可以通过增加新的司法解释的方式来具体完善电子数据搜查的有关立法。
以欧洲国家为代表,对电子数据的搜集和扣押采用新的方法和规则来具体规定。譬如,通过2004年生效的《网络犯罪的公约》,欧洲各国对于网络犯罪证据即电子数据的搜集与扣押实现了跨国合作。该公约确立了电子数据的搜查扣押的基本原则:保障人权原则和比例原则、权力监督原则、公共利益原则等。同时,该公约还规定了电子数据的搜查及扣押的具体程序,其中有关电子数据搜查的技术协助等方面值得我国借鉴。由于电子数据的高科技性,其搜查也是一项复杂的技术性工作,需要专业的技术人员予以协助。目前我国关于这方面的专业人士还比较少,需要在司法实践中加以培养。同时,我国相关立法也应对技术协助,如对协助人员、协助方法、协助的原则等方面做出相应的规定。当然有关对电子数据搜查与扣押的新方法原则的完善不可能一蹴而就,还需要在司法实践中慢慢摸索。我国在借鉴国外有关电子数据搜查与扣押的新的方法与规则的基础上,还应结合实践需要,及时总结实践经验和教训,以期探索出适合我国国情的证据搜集和扣押方法。
2.3其他方面的改进
2.3.1电子数据立法的前瞻性
我国关于证据的立法缺乏前瞻性,具体表现在对可以作为定案的合法证据以具体列举的方式加以规定,即一种相对封闭性的方法。信息时代随着科技的迅速发展,可以作为定案的证据不可能一一列举完毕,这就要求立法者必须顺应时代的发展不断地增添新的证据种类,如电子数据。但是,在电子数据还没有被确定为独立证据之前,司法实践中有关电子数据的适用过程中出现了不同的解释方法,造成了不同立法的冲突和矛盾。因此,对于证据的种类的列举方式可以采用开放的方式加以规定。对于电子数据种类,也无需对其作出具体的罗列,可以采用外延性的定义加以规定,从而使以后可能成为电子数据种类的证据自然归为电子数据,而无需其他佐证。
2.3.2辅之以司法解释予以完善
电子数据已于2012年入法,具备了独立的法律地位,但由于我国有关电子数据的立法起步较晚比较落后,相应的电子数据的具体规定还都不够完善。在新的有关电子数据的具体立法颁布之前,为了满足实践的需要,迫切需要相应的司法解释加以具体规定,起到一个法律的特殊说明及必要补充的作用,增强电子数据的实际操作性。
2.3.3转变对电子数据的认识观念
落后的社会观念会阻碍社会的发展,同样,落后的电子数据观念也会阻碍有关电子数据的立法及实践的发展。因此,我们必须要转变有关电子数据的认识观念。既然电子数据已经作为法定证据的一种,那么相应地,人们就应该去接受并信任这种新型的证据类型,在司法实践中广泛地加以具体应用,实现其应有的价值。因此,需要培养公安司法机关工作人员主动收集、运用电子数据的意识。通过培训和学习,使公安司法机关工作人员对电子数据有基本的观念,了解电子数据的收集、保全的程序和要求。
2.3.4提高办案人员的技术能力
由于电子数据的高科技性、易损坏性等特性,这就要求司法实践中的法律职业者要具有相应的采证、恢复、鉴定等技术能力。然而,司法实践中办案人员的这方面能力很明显是欠缺的,因此,有关部门要积极组织有关人员学习和掌握有关电子数据的采集、审查判断、数据恢复鉴定等技术技巧,必要时可以联合有关专家一起通力合作。只有这样,司法实践中涉及到有关电子数据的案件的解决才会科学而又迅速。
(本文编辑:朱晋峰)
【注释】 基金项目:上海地方高校大文科学术新人培育计划资助
作者简介:赵杨(1977—),女,讲师,博士研究生,主要从事网络法、法社会学研究。E-mail: 350002278@qq.com。
[1]1967年美国发生的轰动一时的“卡兹诉美国政府案”。1967年,美国联邦调查局探员为了取得有关卡兹犯罪的证据,在没有申请法院搜查令的的情况下,私自在卡兹经常用的公共电话亭上安置了一个电子窃听器,窃听了卡兹与他人的通话,获取了其参与赌博犯罪活动的电子数据。卡兹也因此被定罪。卡兹不服法院对其判罚,认为侦查员行为侵犯了其个人的隐私权,该证据属于非法证据应当排除。卡兹上诉到美国最高法院。最高法院支持了卡兹的诉求,最终判决联邦调查局的窃听行为未经合法授权,侵犯了其合法的隐私权,期间获得的证据属于非法证据,应当排除不予适用。
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