2.国际礼让方面
回呼服务缺乏相关的国际法方面的法律规范,只受各国的法律法规或政策的约束。而FCC所面临的难题恰恰是各国在对待回呼服务合法性这一问题上存在巨大分歧甚至常常是相互矛盾冲突的。如FCC对于回呼服务合法性问题的最初决定(1994年4月12日)中认为该服务依照美国法是合法的[20]。阿根廷等国也允许回呼服务,而中国、菲律宾、委内瑞拉则宣布其非法[21]。根据美国1934年电信法(Teh Commlenications Act of 1934)的第214节[22],提供回呼服务这类服务的电信经营者须得到授权,那么面对外国法律法规与美国法律、政府之间的冲突,FCC如何要权衡在授权过程中遵守宣布回呼服务非法的外国法的程度呢?在这一问题上,国际礼让原则似乎提供了一种较为现实可行的方法。
礼让原则是由美国法院发展起来的一项普通法原则。采用这一原则意在国家间对各自法律的实施给予相互的尊重(Mutual Respect)[23]。早在1895年美国联邦最高法院对Hilton V.Guyot一案中,礼让原则的这一含义就作为对其他国家法律体系的一种承认的形式得以确立。礼让原则的法律含义是,即非一种绝对的义务,亦非一种单纯的礼仪。但是一般均承认一国在充分考虑其国际义务及方便,以及考虑本国国民或处于本国法律保护之下其他人的权利之后,允许他国在自己领域内为立法、行政或司法行为[24]。另外,在Societe Nationale Industrielle Aerospatale v.U.S.District Court for the Southern District of Iowa(美国依阿华州南区联邦地区法院)一案中,最高法院进一步指出,礼让指一个国内法院在解决涉及其他主权国的法律和利益时的一种合作精神(The Spirit of Cooperation)[25]。在Laker Airways Ltd.v.Sebena,Belgian Worald Airlines(比利时世界航空)一案中,联邦巡回法院表示:礼让指国内法院在不受拘束的情况下,必须顺从外国政府行为的程度[26]。
在1994年4月12日的FCC决定(Order)中[27],FCC首先认为,授权行为并不解决有争议的回呼服务在外国的合法性问题。但FCC同时又要求回呼服务经营者须以一种符合开展业务所在国法律的方式来提供服务[28]。但是,对于如何甚至是否执行这一要求,FCC并未做出明确阐述。在1995年6月15日做出的复审决定中(order on Reconsideration),FCC重申了它在上一个决定中的要求,并将这作为国际礼让原则的一项应用。
在复审决定中,FCC首先承认了国际礼让原则的可行性。礼让反映了主权国家互相尊重的广泛含义,这在决定承认另一国家在其领域内的立法、行政或司法行为时是有用的[29]。然而与此同时,FCC又强调礼让仅是美国法院与政府机构在处理外国主权行为时的自由裁量方式(Discretionary Means),这同国际法施加的义务有区别,美国并无施行外国法律或法规之规定的国际法义务。为证明这一点,FCC引用了美国在ITR最后议定书(The Final Protocol to the ITR)中的一段声明:(美国)不接受执行任何其他成员国的国内法律或法规所任何规定的义务[30]。另外,FCC也注意到对回呼服务认定为非法也并非各国普遍一致的。例如,在反对回呼服务呼声最高的中美洲、南美洲地区,也有的国家(如阿根廷)认为其合法。在亚洲,香港就认为其符合电信体制[31],新加坡和日本也拒绝针对其采取行动。在经合组织(OECD)的研究报告中有这样的结论:回呼服务通过引入国际性竞争,在市场上扮演有用的角色,理应得到支持[32]。最后,FCC又话锋一转,认为以上声明并不排除其选择尊重外国法律或法规之规定,当其认为存在特别情形而使这样的做法成为合适的时候。在FCC对京都决议(Kyoto Resolution)[33]的评论中,它认为:礼让是该项决议的核心,它建议对违反另一个成员国法律均经营者有管辖权的成员国应进行调查,并在本国法范围内采取适当的行动[34]。此外,FCC承认,有关记录表明一些外国政府视回呼服务为违反其本国法,并认为发生在美国境内的利用JCS的回呼服务经营者的行为构成了规避本国法[35]。
从以上FCC颇费工夫、一波三折的分析中,不难看出国际礼让原则自身固有的局限性。因为,从法律的观点或意义上讲,礼让并不是国际法的内容,至少可以说不是严格意义上的国际去内容[36]。它在拘束力上不如国际条约等国际法内容。与国际法不同,礼让具有弹性[37],相当大的成分上是对等尊重(Reciprocal Respect)的相当大的成分[38],本质上是利益分析或权衡的结果。这可以从上文提及的“一国充分考虑其国际义务及方面——本国国民——其他人的权利”这一礼让的前提可以得到印证。各国法院和其他司法机关在礼让方面有自由裁量权,但对于究竟何方让步、如何让步,都不存在具体的规范。
即便如此,根据国际礼让原则,FCC还是作出了如下结论:任何不遵守外国法律或法规之规定的行为,将受到FCC强制执行措施(Enforcement Action)的约束。对于未获得根据第214节进行的授权的回呼服务经营者,FCC同样保证利用其强制执行机构来查证和惩罚(Identify And Sanction)[39]。
三、几种可能的解决方法
1.国内法的解决方法
首先,任何明文认定回呼服务(利用UCS)为非法并且无法强制执行国内法律或法规的国家,可以通知美国政府提供这种服务的美国经营者。外国政府不仅需要提供有关法律限制的特定文件,同时还要提供特定的美国经营者违法的证据和该国打算对此采取的强制执行措施的说明。这些材料的提交构成了FCC强制执行措施的前提。
其次,FCC在收到来自外国政府的有关其特定法律或管制措施的文件以后,告知使用UCS在这些国家领域内提供国际回呼服务的美国经营者,指出他们的经营行为是非法的。FCC将保存已提交文件的国家名单并定期出版[40]。这些文件可以公开获取。
第三,在授权过程中,FCC将检查美国回呼服务申请人进行营业的相关国家对其服务合法性的规定,并将其作为授权的前提。对违反外国相关法律或法规规定的回呼服务经营者,FCC也将对其采取强制执行措施。
但是,这些规定的执行存在着实质性障碍,即希望FCC能对回呼服务采取执行措施的外国政府负有三项义务:1.通过特别的国内立法或管制措施。2.须证明经常性地查明回呼服务提供者的困难的程序(The Often Difficult Process)和3.表明对此做出国内执行措施的意图(attermpting domestic enforcement)。事实上,这些违法的公司往往是精于逃避法律制裁和一经发现即重组(Reconstitute)的小公司。外国政府常常会因为做出满足以上条件的努力与潜在的收益之间差距很大而放弃这种努力。进一步,为了规避FCC的上述规定,许多回呼服务经营者会转向采取不同于UCS的方法[41],甚至这些经营者可以离岸设立(Relocate OffShore)[42],使得FCC的这些规定形同虚设。