作为国际经贸活动重要组成部分之一的国际电信领域,其整个法律规范体系,数十年来,一直被视为国际经济法领域最突出的成就之一。国际电信法律规则体系由两大部分组成。首先是国际电信联盟(ITU)[1],它作为世界上历史最悠久、基础最广泛的国际组织之一,发展并执行着一套以条约为基础的规则,包括公约(convention)、规则(regulation)、建议书(recommendation)等形式,这些规则规范着跨国电信服务的传输与费用支付。另一部分则是各国在国际电信方面数量众多的法律法规。然而,近几年来,伴随着电信技术的飞速发展而产生的新的国际电信服务形式正在向这一传统的国际电信法律规则体系提出挑战。本文论述的回呼服务正是其中的一种。
一、回呼服务的性质、发展概况及其影响
回呼服务,英文为call—back service,是国际电信转售服务(resale service)中最突出的一种。而转售则是指转售市场中的转售者通过批量购买以设施为基础的电信经营者(facilities—based providers)的服务,再将其零售给个人和企业客户通过赚取其中的差价来盈利。回呼服务这一术语源自最原始的且使用最普遍的服务方法……未完成的电话讯号(uncompleted call signalling,以下简称为UCS)。[2]通过这一方法,甲国的客户发信号至转售者的设备上,这一设备能跟踪监测该客户的身份而不必复话,转售者再通过一种甲国的拨号音(dial—tone)回呼给客户。简而言之,回呼服务是甲国客户能够通过乙国的转售者进行国际长途通话而毋须通过甲国的长话经营者。各国电信市场的竞争状况不同造成国家之间电信费差异很大,而回呼服务在本质上是在存在不同电信费率的国家之间从事的套利活动(价格套利arbitrage of price)。
由于美国的国际电话费率大大低于绝大多数的国家,故大多数的回呼服务经营者均在美国注册成立,回呼服务在美国已成为一项迅速崛起的产业。从80年代末开始,该行业的公司数量已从1990年的不足6家发展到1994年的50一60家。[3]而同一时期的营业收入亦从不到2000万美元激增至3.4亿美元,1995年更达到创纪录的5亿美元。[4]同时,在电信放松管制(deregulation)的国家如英国、智利等亦有公司涉足该项业务。
随着回呼服务在市场规模和地理范围方面的发展,它对国际电信行业构成的冲击,尤其是威胁到以设施为基础的外国电信经营者在国际电话方面的收入,而这些收入往往用来为其本国电信设施的建造及其它方面的发展提供资金。回呼服务的价格基础是其提供者所在国的竞争性市场价格而非外国电信经营者的垄断价格,故价格优势(一般低于传统费率50%甚至更多,参见文后表一、二)赢得了巨大的消费市场,外国客户从中获得很大利益。而实行垄断性电信经营的经营者及其所在国家(多为发展中国家)由于丧失了巨额的电信服务收入纷纷向美国政府提出抗议,如肯尼亚邮政电信公司就称回呼业务为“电信走私”Ttelecommunications Smuggling)。[5]有趣的是,与美国各经营回呼服务的公司盈利丰厚形成鲜明对照的是,因更多的电话自美国打出而造成大量美元外流,成为美国国际贸易收支逆差的重要原因之一。[6]
二、回呼服务带来的有关法律问题
上文提到,作为回呼服务主要经营者所在国的美国,其电信管理机构美国联邦电信委员会(Federal Communications Commission,FCC)[7]在对申请授权(Authoriztion)过程中首当其冲地面对回呼服务带来的法律难题,即一方面缺乏相应的国际法规范,另一方面各国对其法律地位规定截然不同。本文将结合FCC在授权方面的裁定来展开论述。[8]
1.国际法方面(条约法)
在回呼服务出现之前,规范国际电信领域的主要法律框架为1982年11月6日通过并于1984年1月1日起生效的内罗毕(Nairobi Convention)即“国际电信公约”[9]和1988年12月9日通过的相关规则(International Telecommunication Regulations,ITR)[10]。而与回呼服务有关的规定在ITR的第1.5条和第3.3条,以下将分别阐述。
ITR的第1.5条规定:根据各个管理当局之间的共同协定(Mutual Agreement)来确定各个关系下(In each Relation)的国际电信服务的范围和运营。对此规定有不同的理解。中美洲区域性电信技术委员会(The Regional Technical Commission on Telecommunications of Central America,COMTELCA)对此解释为:未完成的电话信号(UCS)是不同于现存的经营者之间的运营协定中所考虑的一种“关系”(Relation),同时回呼服务经营者未与其经营所在国的管理当局达成运营协议,因此缺乏“共同协定”[11]。回呼服务经营者所持相反的意见认为,回呼服务并非是第1.5条范围内的一种新的“服务(Service),而只是进入现存的国际服务……IMTS(International Message Toll Service)的基本型的一种方式而已。而IMTS已被包括在主要的电信经营者的运营协定之内[12]。
ITR的第3.3条规定:管理当局通过共同协定决定可以使用的国际路径(International Routes)。COMTELCA认为,回呼服务的这种路径不仅是非直接的,而且也未获得有关管理当局的许可[13]。这种看法其实反映了这样一个事实:回呼服务经营者通过其所在国产生间接的电话路径,而非采用直接的传输路径,而当客户依靠其本国的国际电话经营者时必然是直接的传输路径。相反的意见则认为,该条不应被解释成要求经由美国来传输的转售者加入到与他们的路径安排有关的运营协定中。[14]
对于回呼服务是否违反有关的国际法,FCC就此向美国国务院(Department of State)征询意见。美国国务院认为:美国作为内罗毕公约及ITR的一方,有义务履行这些机构规定的义务,即美国政府应保证在其领域内从事经营的美国国民或其他实体遵守有效的ITu的国际规则[15]。而这一问题的关键是:是否ITR应被视为“综合性”(Comprehensive)[16]的国际电信规则(即是否包括新的电信服务)。通过重新审视在通过ITR的1988年墨尔本会议上各出席方的观点,美国国务院发现美国和其他一些国家当时持有这种观点:ITR不能涵盖电信创新(Telecommunications Innovations)或妨碍不同国家的法律和规则体系[17]。据此,国务院的观点是:墨尔本协议或任何的ITU—T建议书未禁止回呼服务。同时,FCC也认为;ITR的规定无意涵盖电信的所有方面,特别是日后的技术发展成果如回呼服务,ITR签字国无意将其界定在范围之内。在分析了立法意图(Intent)之后,FCC紧着地从字面上分析第1.5条和第3.3条是否须被解释成已涵盖了回呼服务,也就是回呼服务是否构成了ITR第2.2条规定的“服务”(Service),结论是回呼服务不构成二种“服务”,而只是便利这种电话服务的讯号机制(Signalling mechanism)[18]。对于第1.5条,FCC认为,UCS只是一种进入IMTS的方式,而IMTS已包括在运营协议中,运营协议又受共同协定的约束。而对于第3.3条,FCC认为该条并未规定客户在通话或选择通话方式时的动机(Intentions),即出于套利的动机亦被认可。同时认为,源自回呼服务经营者所在国的IMTS两种主要通话路径符合两国间的以设施为基础的经营者的运营协定且已按照这些协定规定的费率进行计价。[19]
总之,对于回呼服务,相关的ITU公约和ITR无法涵盖回呼服务,存在着明显的漏洞。其原因主要在于电信市场竞争状况的变化(从垄断专营到竞争性经营)和技术方面的迅速进步。这便使缺乏灵活性的多边法律规则体系日益显现出颓势。