8.与电信监管有关的法律法规及行政规章的大量颁布与实施,使得电信运营商不得不寻求专业法律顾问或律师的帮助与支持,以确保电信运营各个环节的合法性。
电信市场竞争的有序化,依赖于电信监管制度和措施的完善以及电信监管机构公正、公平、公开与高效的监管,发达国家在此方面已经积累了丰富的经验,我国电信监管机构正在努力借鉴国外的经验,不断细化各种监管规则与程序。当对电信运营商具有约束力的各种规章制度复杂到一定程度,电信运营商就必须借助于专业法律顾问或律师的工作或服务,方能确保其经营的合法性——这一切正在悄悄来临。
二、面对历史性机遇。中国律师的应对策略与措施
机遇只会青睐于有心者,无心者或准备不足者往往会与机遇擦肩而过,从这一角度而言,机遇本身也意味着挑战。面对具有巨大开垦潜力的中国电信法律服务市场,中国律师应采取适当的、积极的应对策略与措施,以抓住机遇,拓展生存与发展的新天地。笔者认为,中国律师的应对策略与措施,主要分为两个层次,即律师事务所的应对策略与措施和律师个人的应对策略与措施。由于律师事务所的应对策略涉及到律师事务所业务发展战略等复杂问题,局限于篇幅方面的限制,本文不再展开讨论,以下介绍笔者对有志于开拓电信法律服务市场的律师个人(“电信律师”)的一些建议。
律师个人应对策略与措施,主要是不断提高自身素质,培养电信律师所应掌握的各种技能,并辅以必要的宣传。笔者认为电信律师应当掌握以下技能:第一,具有从事非诉法律事务的基本技能(如谈判与沟通技能、法律文书草拟与修改技能等)。第二,拥有较高的英语水平。由于电信服务的开放性特点,即使纯粹的国内电信运营企业,也可能会发生大量的涉外法律事务,例如境内互联网接入服务商(ISP)为了提高服务质量与增加业务收入,就需向其用户提供境外漫游服务以及为境外ISP的用户提供境内漫游服务,因而境内ISP须与境外ISP或其他机构进行商业合作,这样就产生了涉外法律事务,所以,为了处理好涉外电信法律事务,电信律师必须拥有熟练运用英语的能力。第三,掌握初步的电信基本知识,熟悉电信企业运作模式。掌握电信基本知识,便于律师真正理解所提供法律服务的电信项目或业务的实质,保证了所提供法律服务的正确性、准确性与全面性;熟悉电信企业运作模式,可以确保律师的法律服务,更加适合于电信企业的特性,更加满足电信企业的真实需求,从而保证法律服务的质量。第四,熟知电信法律的特性,熟悉电信合同的特点。下面着重介绍电信法律的特性与电信合同的特点。
三、电信法律的特性
电信法律具有如下特性:
(一)电信运营企业之间的相互依赖程度高,发生法律行为的环节多
与其他行业相比较,电信运营企业之间在业务方面的合作与往来,范围更广、程度更深。很多电信业务的特点是“全球一网”。其它行业制造企业生产的产品,完全可以通过出口商或国际经销商输送到其他国家,电信行业则不同,某些电信业务必须由提供该业务的电信运营企业,直接或间接接续到其他国家,以实现该电信业务的功能,这就需要电信运营企业之间开展广泛的横向合作,而不可能由某家电信运营企业单独完成,因为:其一,任何电信运营商都不可能在电信业务覆盖的所有“落地国家”独立开发属于自己的、支撑该等业务的网络,况且这样做的成本极高,其二,世界上很多国家的电信经营尚处于垄断阶段,多数国家的电信领域尚未对非本国实体开放,无法获得“落地国家”电信业务经营许可,存在着法律障碍。
(二)独特的非对称管制
非对称管制(Asymmetrical Regulation),是指政府电信监管机构对不同性质的电信运营企业,采取不同管制方式。为了扶持新兴电信运营企业的发展,适当限制传统电信运营企业不合理利用已经形成的网络优势,特别是对由于电信垄断经营而形成的主导电信运营企业的竞争优势予以严格管制,防止滥用网络优势或竞争优势的行为,就需要对不同属性的电信运营商采用不同的管制方式,包括制定相关法律法规、政府规章及规则,政府电信监管机构实施检查、审核、下达指令与调解争议等各种监管行为。
不对称管制是各国制订和执行电信政策的一项基本原则,其内容一般包括:
(1)对占据垄断地位的主导电信运营企业予以分割,或者对可能增强其垄断地位的行为予以限制。
对主导电信运营企业实施严格的监管,是各国电信法律监管体系中一项最为重要的内容之一。主导电信运营企业的认定,不同国家有不同的法律规定或政策依据,主要是根据电信运营企业的市场份额、市场进入障碍与市场势力(Market Power),由政府电信监管机构按照事先规定的程序规则予以认定。在分析市场进入障碍与市场势力时,主要考虑所从事电信业务的类型、业务差异度与可替代性、对电信基础设施的控制情况、财务能力、进入采购和销售市场的方式、控制市场价格的能力以及与竞争者实力对比等因素。《中华人民共和国电信条例》第十七条第三款规定“……主导的电信业务经营者,是指控制必要的基础电信设施并且在电信业务市场中占有较大份额,能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者”。根据上述规定,从理论上讲,具有相当规模的经营固定本地电话业务的运营商与经营移动电话业务的运营商,都可能符合上述法定条件,而被认定为主导电信运营企业。
需要指出,在不同电信监管规则中,为了明确电信运营商应当遵守的行为规范,而须对主导电信运营企业内涵与外延予以界定时,政府电信监管机构可能会根据有关电信活动的特点,制订专门的主导电信运营企业认定标准。例如,信息产业部于2001年5月10日发布施行的《公用电信网间互联管理规定》第五条规定“主导的电信业务经营者,是指控制必要的基础电信设施,并目,所经营的固定本地电话业务占本地网范围内同类业务市场.50%以上的市场份额,能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者”,根据前述规定,只有固定本地电话运营商才可能被认定为主导电信运营企业,移动通信运营商即使其用户数量接近或超过了固定本地电话运营商的固定电话用户数量,也不是主导电信运营企业——当然这种局面在中国目前尚未出现,但是,这并不意味着该等局面永久不会改变,因为随着移动通信以高于固定电话八倍速度的迅猛发展,预期在中国某些区域移动用户与固定用户的数量对比将会发生戏剧性的变化。由于主导电信运营企业的认定,不仅影响着该运营商本身的权益与责任,而且还会对其他主导电信运营企业与非主导电信运营企业的权益与责任产生重大影响,甚至直接决定某些电信运营商的利润状况,所以,政府电信监管机构对主导电信运营商的认定持审慎态度,也是可以理解的。
在电信市场较早放开、竞争比较激烈的某些国家,只要市场份额达到25%就被认定为主导电信运营企业。任何电信运营商通常根据对其具有管辖权的法律规定,假定为非主导电信运营企业,只有符合法定条件的电信运营商,才会按照法定程序,被认定为主导电信运营企业。主导电信运营企业的认定标准,通常由一个国家的电信法律直接作出规定,或者由该国电信监管机构根据法律授权而制定的认定规则作出具体规定。认定某家电信运营商是否为主导电信运营企业的权力,一般归属于政府电信监管机构。
(2)规定传统电信运营企业必须向电信市场新进入者承担互联互通的责任,实施对新进入者有利的互联互通成本和费用分摊和结算方法。当互联互通谈判不能达成一致时,政府电信监管机构有权按照有关规则,对互联时间表、互联条件与质量等事项作出裁决。
(3)规定电信普遍服务义务由主导电信运营企业承担,新进入者在一定期限内被免除电信普遍服务的义务。电信普遍服务,是为了确保所有用户能够以可负担得起的资费价格和规定的质量,获得最低限度的电信服务。如果因提供普遍服务而造成服务提供者的财政损失,且服务提供者能够提交相关证据资料,则这些损失可以从国家财政或专门设立的专项基金(普遍服务基金)中得到补偿。
摘自 北大法宝