喻海松:《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的理解与适用(一)
为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理网络犯罪案件中遇到的新情况、新问题,依法惩治网络犯罪活动,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(公通字〔2014〕10号,以下简称《意见》)。为便于司法实践中正确理解和适用,现就《意见》的制定背景、主要内容等问题介绍如下:
一、《意见》的制定背景
近年来,我国互联网迅速发展,特别是移动互联网发展势头迅猛。信息技术是一把双刃剑,随着信息技术的飞速发展,信息技术的安全隐患和威胁也逐渐显现,特别是利用计算机网络实施的各类犯罪迅速蔓延,社会危害严重。对此,人民群众反映强烈,党中央高度关注。党的十八届三中全会提出:“坚持积极利用、科学发展、依法管理、确保安全的方针,加大依法管理网络力度,加快完善互联网管理领导体制,确保国家网络和信息安全。”研究信息时代网络犯罪的新形势,有力惩治和防范网络犯罪,促进互联网的健康发展,是一项重要的任务。
网络犯罪是传统犯罪在互联网上的新型表现形式,虽然其犯罪本质与传统犯罪并无差异,但具有迥异于传统犯罪的特点:(1)形成利益链条。当前网络犯罪已形成分工负责、利益共享的利益链条,不同的行为人分别负责网站建设、广告推广、资金流转、技术支持等各个环节,一个行为人可能同时为大量其他行为人提供帮助。这使得行为人之间形成错综复杂的关系,同时也大大降低犯罪技术门槛,导致网络犯罪进一步泛滥。(2)跨地域针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施犯罪。一方面,借助网络跨地域针对不特定人实施诈骗、敲诈勒索等犯罪活动,以积少成多的方式牟取暴利;另一方面,借助网络跨地域组织、教唆、帮助不特定人共同实施网络攻击、网络赌博等犯罪活动。(3)技术性、隐蔽性强。很多传统犯罪与网络技术方法相结合,形成新的技术型犯罪,如通过盗窃QQ号码后骗好友汇款,通过非法获取银行账户、密码进而窃取资金,虽然本质上仍属于诈骗、盗窃的范畴,但其作案技术性特征更加明显。而且,此类犯罪借助互联网实施,容易通过加密等技术措施隐蔽犯罪行为、隐藏身份,侦查、取证难度进一步加大。
网络犯罪的分工合作、跨地域性、技术性等特点,导致传统办案程序相关规定直接适用于网络犯罪案件尚存在很多不适应的地方,主要表现在以下几个方面:
1.案件管辖不明确。计算机网络具有跨地域特性,相应的网络犯罪也存在跨地域特性,与犯罪相关的人员(犯罪嫌疑人、被害人)以及相关的资源(银行账户、虚拟身份、网站)等基本要素分布在不同的地方。例如,在网络赌博、传销等案件中,嫌疑人通过层层发展下线形成金字塔型的组织结构,涉及全国多地,且人数众多。此类案件中,由于法律缺乏明确规定,导致有关机关常因管辖权问题产生争议。
2.跨地域取证困难。网络犯罪相关网络数据、银行账户等要素分布在不同地方,动辄涉及全国各地,根据传统取证程序,通常需要办案地派民警携带法律文书到证据所在地开展调取工作,工作量巨大,难以有效调取相关证据。特别是,行为人借助计算机网络针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的网络犯罪案件,被害人、涉案人员众多,公安机关难以逐一取证认定被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实。
3.立案前可采取的侦查措施不明。刑事诉讼法对刑事立案前公安机关可以采取的调查措施未作明确规定,然而,大量的网上违法犯罪线索如不经过调查则很难确定是否达到立案标准,如网上发布信息声称销售枪支、毒品,如未进行调查则无法确定是否存在销售枪支的事实,难以立案。这一问题致使大量网上违法犯罪线索难以进入侦查程序,很多违法犯罪嫌疑人肆无忌惮地发布销售违禁品的信息。因此,有必要对网络犯罪案件立案前的调查措施作出规范。
4.电子数据取证程序有待规范。认定网络犯罪事实需要电子证据的支撑,虽然刑事诉讼法已明确将电子数据作为新的法定证据类型,但对于电子数据的提取、固定、出示、辨认、质证等活动缺乏具体规定,亟需作进一步明确。
人民法院历来重视依法惩治网络犯罪。近年来,根据刑法、刑事诉讼法的规定,最高人民法院会同有关部门,先后制定了多个司法解释和规范性文件,对网络犯罪的法律适用问题作了规定。在此基础上,为了进一步规范网络犯罪案件刑事诉讼程序,更为有力地惩治网络犯罪,2012年1月,根据公安部网络安全保卫局的建议,最高人民法院研究室会同最高人民检察院法律政策研究室、公安部网络安全保卫局,联合启动了《意见》的起草工作。在充分了解当前网络犯罪活动情况、司法实践遇到的问题的基础上,有关部门多次研究论证,于2012年6月拟出了解释初稿。根据2013年1月1日起正式实施的修改后刑事诉讼法的规定,经进一步听取北京、上海、浙江、江苏、福建等部分案件多发地方人民法院、人民检察院、公安机关的意见,形成了征求意见稿,送请相关部门征求意见。经综合各方意见,认真研究修改,形成了《意见》,于2014年5月正式对外发布。
二、《意见》的主要内容
《意见》根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释的规定,结合侦查、起诉、审判实践,对网络犯罪案件的范围、管辖、初查、跨地域取证、电子数据的取证与审查及其他问题作了规定。
(一)关于网络犯罪案件的范围
当前,随着网络的普及和应用,越来越多的犯罪与网络交织或者发生关联。但是,《意见》基于网络犯罪司法实践难题的解决,对网络犯罪的有关法律适用问题作了特别规定,不宜不加区别适用于所有与网络有关的犯罪(涉网犯罪)。实际上,有些犯罪虽然与网络有关联,但实际上与传统犯罪并无差异,如通过网络聊天工具与他人结识后实施伤害行为。基于司法实践的情况,《意见》将所称网络犯罪案件限定如下:(1)危害计算机信息系统安全犯罪案件,涉及刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的非法侵入计算机信息系统罪,非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪,提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,破坏计算机信息系统罪四个罪名;(2)通过危害计算机信息系统安全实施的盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪案件;(3)涉众型网络犯罪案件,即在网络上发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组,针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的犯罪案件;(4)主要犯罪行为在网络上实施的其他案件,以将一般涉网犯罪排除在外。
(二)关于网络犯罪案件的管辖
1.网络犯罪案件的管辖原则。根据《意见》的规定,网络犯罪案件的管辖与传统犯罪一样,由犯罪地公安机关立案侦查,必要时,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。需要注意的是,关于网络犯罪案件犯罪地的具体情形,《意见》对最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号,以下简称《刑事诉讼法解释》)第2条第2款作了适当完善。主要有三处:一是用“用于实施犯罪行为的网站服务器所在地”替代“犯罪行为发生地的网络服务器所在地”,以使表述更准确。二是用“被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地”替代“被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地”,以强调二者均可,避免适用中引发歧义。三是考虑到网络犯罪案件的跨地域性特征,特别是犯罪嫌疑人与受害人、帮助犯与实行犯往往处于分离状态,特别明确被害人被侵害时所在地,以帮助犯犯罪地或者居住地公安机关也可以立案侦查。
2.网络犯罪案件管辖争议的处理。根据刑事诉讼法和相关规定,《意见》明确有多个犯罪地的网络犯罪案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。
3.网络犯罪案件的并案处理。网络犯罪分工合作,形成了错综复杂的关系,导致了此类犯罪在管辖方面更为复杂。根据“六部门”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》3条的规定,《意见》明确,具有下列情形之一的,有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理:(1)一人犯数罪的;(2)共同犯罪的;(3)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的;(4)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联,并案处理有利于查明案件事实的。
4.涉众型网络犯罪案件的并案处理。从司法实践看,并案范围为两个案件之间具有直接帮助、组织和非法交易等关系。而网络犯罪的特性恰恰在于间接的帮助、组织和非法交易关系,犯罪形态一般呈金字塔结构,位于犯罪链顶端的嫌疑人(比如诈骗网站制作者、枪支生产者、计算机病毒等破坏性程序研发者等)往往会给多个不同的下游团伙提供犯罪帮助或支持,但是公安机关往往只对其中的某一犯罪链条(甚至只是链条中相互关联的环节)具有管辖权,不利于查清全部犯罪事实。例如,在侦查网络赌博案件的过程中,发现有第三方支付平台为该赌博网站提供支付帮助,对于该第三方支付平台所涉案件无疑可以并案侦查;并案侦查后进一步发现,该第三方支付平台同时还为其他非法传销网站、诈骗网站提供第三方支付帮助。现在的问题是,可否对非法传销网站、诈骗网站涉及的犯罪一并管辖?如果按照传统做法,对于此类跨省(自治区、直辖市)案件,需要由公安部商最高人民检察院、最高人民法院指定管辖,往往需要耗费较长时间。而且,网络犯罪案件涉及的环节众多、人员分散,绝大多数案件需要跨省调查,特别是一些重特大团伙案件往往需要全国的警力协同作战,如果每起案件均需要一指定,耗费的人力、时间资源难以计数,也会极大地延误侦查时机。
经研究认为,上述情形实际也属于多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联的情形,理应允许并案处理。而且,基于网络犯罪案件的特性,并案处理有利于查明案件事实,有利于严厉惩治网络犯罪。为消除司法实践中的疑虑,确保对形成多层级利益链条的网络犯罪案件顺利并案处理,进一步提升对此类犯罪的打击实效,《意见》对此类犯罪案件的并案处理作了专门强调。根据《意见》的规定,对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的网络犯罪案件,共同上级公安机关可以按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关一并立案侦查,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。需要注意的是,考虑到司法实践中的复杂情况,为确保后续诉讼程序的顺利进行,主办地公安机关在报请上级公安机关指定一并立案侦查前宜听取同级检察院法院意见,协商一致。而对于涉案人数特别多、涉及面特别广的涉众型网络犯罪案件,公安部在决定指定有关公安机关一并立案侦查前也宜通过适当方式同最高人民法院、最高人民检察院进行沟通,听取意见。
5.跨省(自治区、直辖市)重大网络犯罪案件的异地指定管辖。实践中,对于极个别具有特殊情况的网络犯罪案件,如犯罪嫌疑人与本地有关部门有密切联系,有必要指定其他省(自治区、直辖市)公安机关立案侦查。因此,《意见》明确,具有特殊情况,由异地公安机关立案侦查更有利于查清犯罪事实、保证案件公正处理的跨省(自治区、直辖市)重大网络犯罪案件,可以由公安部商最高人民检察院和最高人民法院指定管辖。
6.网络犯罪案件的合并处理。对于被害人众多的涉众型网络犯罪案件,宜根据《意见》第4条、第5条的规定,予以并案处理,以更好地查明案件事实和定罪量刑。然而,从当前的司法实践来看,由于主客观原因,经常存在不同地方公安机关根据不同被害人的报案分别立案侦查的情形。人民法院或者人民检察院发现这一问题后,如果继续分案处理,难以对涉众型网络犯罪案件的事实作出全面、准确的审查、认定,影响案件公正处理;对本可合并审理的案件分案处理,也影响诉讼效率,耗费司法资源,且无法及时疏导和化解社会矛盾,不利于维护社会的稳定。此外,分案处理后,将来需要对被告人的同种漏罪并罚,可能加重其刑罚,不利于维护被告人的权益,也影响人民法院判决的稳定性。为此,《意见》专门对网络犯罪案件的合并处理作了规定,明确不同诉讼阶段对网络犯罪案件合并处理的情形:(1)在人民检察院审查起诉阶段,发现犯罪嫌疑人因犯罪被其他公安机关立案侦查的,应当通知移送审查起诉的公安机关。经人民检察院通知,有关公安机关根据案件具体情况,可以对犯罪嫌疑人所犯其他犯罪并案侦查。(2)人民法院受理案件后,发现被告人因犯罪被其他公安机关立案侦查的,可以建议人民检察院补充侦查。人民检察院经审查,认为需要补充侦查的,应当通知移送审查起诉的公安机关。经人民检察院通知,有关公安机关根据案件具体情况,可以对犯罪嫌疑人所犯其他犯罪并案侦查。
7.对已受理的网络犯罪案件发现没有管辖权的处理。由于网络犯罪具有管辖地复杂、犯罪活动关系复杂的特点,人民检察院对于公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉的网络犯罪案件,第一审人民法院对于已经受理的网络犯罪案件,可能出现经审查发现没有管辖权的情形。为保证及时结案,避免超期羁押,《意见》明确,人民检察院对于公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉的网络犯罪案件,第一审人民法院对于已经受理的网络犯罪案件,经审查发现没有管辖权的,可以依法报请共同上级人民检察院、人民法院指定管辖。
8.网络共同犯罪的先行追诉及后到案犯罪嫌疑人、被告人的管辖。网络犯罪由于跨地域实施且分工合作,经常出现只抓获部分犯罪嫌疑人,而其他犯罪嫌疑人没到案的情况(有些案件的犯罪嫌疑人甚至位于境外)。针对这一情况,《意见》明确,部分犯罪嫌疑人在逃,但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的网络犯罪案件,可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。据实践反映,在对部分犯罪嫌疑人、被告人先行追究刑事责任后,对于后到案的犯罪嫌疑人的管辖问题,实践中存在较大争议,特别是指定管辖的案件。为此,《意见》进一步明确,在逃的共同犯罪嫌疑人、被告人归案后,可以由原公安机关、人民检察院、人民法院管辖其所涉及的案件。
本文转自北大法宝:(www.pkulaw.cn)