二、窃取网络虚拟财产行为侵害何种法益
窃取网络虚拟财产行为侵害的法益是什么?要回答这一问题,当然有必要先弄清网络游戏中的装备等虚拟财产的法律性质。对虚拟财产是否属于法律上的财产以及属于何种财产,目前学术界有财产否认说、物权说、债权说、知识产权说、特殊财产说(或新型财产说)、分阶段权利说、分类型权利说等几种不同学说,并且“整体上呈现出学说上的多歧样态”,尚未形成较为一致的认识。[11]笔者倾向于债权说。因为债权不同于物权,它是一种请求权,必须以相对人的意志作为中介,并需要他人的积极协助才能实现。而网络虚拟财产得依附于网络空间存在,人们行使任何网络虚拟财产的权利,都必须依靠特定的网络运营商的配合。如果运营商不再维持服务器的运行,不再积极地处理玩家发布的每一条指令,那么玩家对网络虚拟财产的任何权利都将无法实现甚至连删除都不可能。由此可见,网络虚拟财产权的本质是一种需要网络运营商积极配合才能实现的权利,是请求权而不是支配权,是债权而不是物权。[12]
即使能肯定网络虚拟财产是法律上的财产,也不能由此得出这样的结论:窃取网络虚拟财产的行为侵害的法益主要是财产法益,因而应按盗窃罪定罪处罚。因为我国刑法将许多盗窃特定财产(或物品)的行为,规定为侵犯财产的盗窃罪之外的其他犯罪。如盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质,这些物品或物质固然也是有经济价值的财物,但考虑到盗窃这类财物具有危害公共安全的特殊危险性,因而将其规定为独立的犯罪;又如盗伐他人承包经营管理的森林,也是盗窃他人财物,并会给他人造成财产损失,但由于这种行为破坏了国家的森林资源,因而要按盗伐林木罪而不是盗窃罪处罚;再如盗窃商业秘密,是盗窃无形的知识财产,无疑也会给权利人带来财产损失,但其侵犯的法益主要是知识产权,因而刑法将其纳入侵犯知识产权罪范围内的侵犯商业秘密罪中,如此等等,充分说明行为侵害法益的核心所在才是刑法所要保护的侧重点,并非只要有窃取某种物品的行为,同时给他人造成了财产损失,就要定盗窃罪这种侵犯财产的犯罪。由此可见,窃取网络虚拟财产的行为虽然会给游戏玩家带来财产损失,但这并不意味着对其应该按盗窃罪来定罪处罚,关键要看其侵害法益的核心所在,同时还得考虑其是否符合刑法规定的盗窃罪的构成要件。
那么,窃取网络游戏中的装备等虚拟财产行为的本质或侵害法益的核心何在?要回答这一问题,还必须弄清网络游戏及其装备(或虚拟物品)的特点。据熟悉网络游戏的专业人士介绍,所有的网络游戏都是一个计算机应用程序(即软件),游戏里的各种工具、装备,是软件开发人员编写的一段段功能不同的程序,即功能软件模块。同一种网络游戏中,有大炮装备与没有大炮装备的游戏相比,只是同一种游戏软件功能配置的区别,相较于后者,前者用起来功能更强大,一般而言,玩家可能玩得更开心。这些功能软件通过有形的载体表现出来就不是虚拟财产,而是无形资产,在法律上表现为权利人拥有的一种权利。作为权利人的游戏运营商可以许可玩家使用游戏软件,通常是由玩家付费而获得游戏软件使用权,双方之间形成许可使用与被许可使用的法律关系。所谓装备被盗,形式上表现为运营商服务器里玩家账号项下的相关数据丟失,法律上表现为不同的权利人的权利受到了侵害。[13]玩家失去的是使用具有该种功能软件的权利,从而使其享受不到应有的游戏娱乐服务,同时,导致运营商提供给玩家的服务不能到位,自然会使客员减少、经营收益降低。可见,窃取网络游戏中的装备等虚拟财产行为的本质或侵害法益的核心所在,并非是侵犯财产所有权,而是妨碍网络游戏娱乐与经营活动,因而不具备盗窃罪的本质。
还应当看到,对窃取网络游戏装备的行为按盗窃罪定罪处罚,将网络游戏中的虚拟财产当作财产来保护,意味着国家事实上承认虚拟财产与真实财产在法律上具有同等地位,虚拟财产与真实财产的兑换就成了顺理成章的事,虚拟财产的价值也就会不断飙升,网络游戏行业就可能偏离其发展轨道,并且会为洗钱、赌博等犯罪提供方便。[14]事实上,国家有关行政机关已经意识到了这一点,并已采取相应的防范措施。如文化部、商务部在2009年下发的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》中明确指出,网络游戏虚拟货币是“电磁记录”(即电子数据),只能“用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务”,不得用于支付、购买实物产品或兑换其他企业的任何产品和服务。文化部、公安部、原信息产业部等14个部委在2007年联合印发的《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》也明确指出,网络游戏服务商不得提供以虚拟货币等方式变相兑换现金、财物的服务。这表明我国的有关行政规范性文件已规定,包括虚拟货币在内的网络游戏虚拟财产只能在网络游戏中使用,不能用来交易,也不能变相兑换现金、财物。不仅我国的有关行政主管机关对网络游戏虚拟财产持这种态度,而且国外也有一些国家的法律有这方面的明文规定,如在网络游戏最发达的韩国,法律早已禁止虚拟物品的交易。[15]既然我国的相关规范性文件禁止用网络游戏中的虚拟物品来交易,那就表明它不是财物,而只是网络游戏运营商家已经或即将提供的游戏服务,窃取网络游戏装备等虚拟物品(包括虚拟货币)的实质是剥夺了玩家本来可以享受的游戏服务,因而侵犯的主要不是财产所有权,也就不可能构成盗窃罪。
有论者提出,“我国现行法律并未禁止对虚拟财产的拥有和流转,国家不会因为公民在网络游戏中获取虚拟财产而对公民进行惩罚,现行法律也不禁止虚拟财产的交易,相反,虚拟财产和真实财产之间在网络上已经形成一整套固有的、自发的换算与交易机制。虚拟财产可以进行交易,这也就说明它具有流转性。基于社会上存在的对网络虚拟财产的需求,通过立法来禁止网络虚拟财产交易是不可行的。”[16]毋庸置疑,法律并不禁止公民拥有和流转虚拟财产,网民之间在游戏网络上用此种虚拟物品(如大刀)交换彼种虚拟物品(如大炮)自然是允许的,但这不是财物的交易,如同在同一游戏场地上,用自己玩的此种小车换他人玩的彼种小车,只是互换娱乐工具使用。至于民间大量存在虚拟财产与真实财产相交易的现象,甚至有人以此为业来牟取暴利,固然是客观事实,但不能由此得出这种交易具有合法性的结论,更不能以此作为把虚拟财产当财产来保护的根据所在。如同利用打牌娱乐的形式赌博,是社会上普遍存在的现象,但法律当然要禁止,对赌博欠下的赌债自然不能动用法律手段来保护。如果将网络游戏中的虚拟物品作为财物来保护,如行为人窃取了被害人花5000元钱从另一玩家那里买来的虚拟物品(屠龙刀),法院认定其盗窃了5000元财物,对其按盗窃罪定罪处罚,这就意味着我们的司法机关事实上将虚拟物品认定为财物,对被害人非法购买虚拟物品的行为予以保护,这当然不具有合理性。应当肯定被害人花钱购买虚拟物品的行为具有非法性,但其在网络上享受游戏服务的权利应受到保护,行为人窃取其虚拟物品的行为就是对此种权利的侵犯,如果具备情节严重的条件,其应按非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。
另外,据笔者所知,国外的立法和司法实践,不将盗窃网络虚拟财产的行为按盗窃罪来定罪处罚的并不少见,例如,德国、瑞士等国家。《德国刑法》第303条a规定了专门的“变更数据罪”,对非法消除、扣压、使其不能使用或变更计算机信息系统数据(或电磁记录)的行为,规定了单独的法定刑。由于窃取网络游戏装备等虚拟财产实质上是非法获取计算机信息系统数据的行为,自然也在此种犯罪之列。之所以不把窃取网络虚拟财产的行为按盗窃罪定罪处罚,“这是因为《联邦德国民法典》规定的财产权只能存在于物上而不能在数据上,同样,在民法上限于物上的占有权和使用权也不能存在于数据上,这些权利只可能存在于数据的内存上。侵犯数据的可用性必然侵犯数据的使用权,因此,该条也保护对数据的使用权。”[17]又如,《瑞士刑法》第143条单独设立了“非法获取数据罪”,明确规定“为使自己或他人非法获利,为自己或他人获取以电子或以类似方式储存或转送的非本人的已经采取特殊保安措施的数据的,处5年以下重惩役或监禁刑。”窃取网络游戏装备等虚拟财产,无疑也是非法获取电子数据的行为,当然得按该条的规定定罪处罚,而不是按盗窃罪定罪处罚。
如前所述,认为对窃取网络虚拟财产的行为不能定非法获取计算机信息系统数据罪的一条根本理由是,“盗窃虚拟财产显然没有扰乱公共秩序,它应属于侵犯财产类犯罪,而我国刑法将非法获取计算机信息系统数据罪归于扰乱公共秩序罪。[18]但是,笔者认为,网络游戏装备等虚拟财产实际上是计算机信息系统的电子数据(或电磁记录),窃取虚拟财产也就是窃取电子数据,会使计算机信息系统的运行受到妨害甚至无法运行。就网络游戏而言,只有预先设计的计算机信息系统能够正常运行,游戏玩家才能进入并按计划娱乐,游戏营运商才能正常经营获取利润。因此,保护网络游戏中的虚拟财产,归根到底是要保护游戏软件或计算机信息系统的正常运行。而窃取网络游戏软件系统的电子数据妨害了游戏软件正常运行(即妨害计算机信息系统运行),是扰乱公共秩序的一种表现,也是其侵害法益的核心所在,所以,要就此来论罪,而不是按盗窃财物来论。这正是许多国家或地区将窃取网络游戏中的虚拟财产的行为,以非法获取电子数据(或电磁记录)罪(不按盗窃罪)定罪处罚的根本原因所在。
三、窃取网络虚拟财产行为是否符合盗窃罪的构成要件
根据我国《刑法》264条的规定,“盗窃公私财物”是盗窃罪成立必须具备的客观要件。“财物”与“财产”是具有不同含义的法律概念,二者不能等同。即使能够肯定网络虚拟财产具有财产的属性,也不意味着它就是“财物”,能够成为盗窃罪的侵害对象。如文学作品、计算机软件之类的智力成果,是一种无形资产,是法律上的财产,可以成为侵犯著作权罪侵犯的对象,但却不能成为盗窃罪的侵害对象。网络虚拟财产的自然属性是电子数据(或电磁记录),是一种无形的东西,明显不同于刀、枪、车、马之类有形的物。因此,虚拟财产肯定不属于“财物”中的有体物。
有论者提出,窃取网络游戏中的装备后又转卖给了他人,行为人不仅自己得到了金钱,而且由于游戏装备大多是游戏玩家花钱获取的,实际上使被害人损失了金钱,这同盗窃实物后通过销赃获取金钱并无本质差别,为何不能构成盗窃罪呢?[19]在笔者看来,窃取网络游戏中的装备与窃取现实世界中的实物有重大差异。如前所述,网络游戏装备是计算机的功能软件(或电子数据、电磁记录),拥有这种功能软件的游戏运营商可以大量复制,游戏玩家花钱取得游戏装备并非是取得(或独占控制)了该功能软件,而只是具有了使用该功能软件的权利或条件,窃取网络游戏玩家花钱买来的游戏装备,也同样只是非法获取了游戏装备的使用权,并非是取得(或独占控制)了游戏装备本身。因为网络游戏装备只能存在于特定的网络游戏系统之中,离开了该网络游戏系统,其中的游戏装备也就不复存在。这就决定了窃取网络游戏装备者,不可能转移占有游戏装备,通俗地说就是拿不走,而只可能排除他人使用,自己去非法使用或让他人使用来收取费用。如同行为人将某游戏娱乐场中特定轨道游戏车的锁换掉,使花钱取得钥匙来开游戏车的人因打不开车锁而无法使用,行为人自己开车玩乐或让别人开车玩乐收取费用,但他不可能将游戏车开出游戏场地,置于自己的独立占有或掌控之下。对这种妨碍权利人使用游戏装备、并通过让他人使用来非法收取费用的行为,按盗窃定罪处罚,显然不具有合理性。因为盗窃罪是一种夺取财物占有的犯罪,即财物在他人的占有之下,行为人采用窃取的方式使之脱离他人的占有而置于自己的占有之下。不转移财物的占有,只是未经授权而非法使用(包括盗用)他人财物的,有可能构成盗用性的其他犯罪,但在法律没有特别规定的条件下,不能定为盗窃罪。
【注释】*作者单位:中国人民大学刑事法律科学研究中心。
[9]参见刘明祥:《嫖宿幼女行为适用法条新论》,《法学》2012年第12期。
[10]同上注。
[11]参见董笃笃:《虚拟财产法律学说的回顾与反思》,《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2013年第5期。
[12]参见肖鹏:《网络虚拟财产的民法属性及刑法保护》,载中国人民大学刑事法律科学研究中心编:《网络犯罪的刑事法应对学术研讨会会议论文集》,2014年12月6日印,第217-218页。
[13]青锋:《网络虚拟财产:刑法保护中的价值冲突和选择》,《理论视野》2007年第5期。
[14]参见侯国云:《论网络虚拟财产刑事保护的不当性——让虚拟财产永远待在虚拟世界》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2008年第3期。
[15]参见施凤芹:《对“网络虚拟财产”问题的法律思考》,《河北法学》2006年第3期。
[16]同前注[5],王志祥、袁宏山文。
[17]参见皮勇;《论欧洲刑事法一体化背景下的德国网络犯罪立法》,《中外法学》2011年第5期。
[18]参见李遐桢:《论盗窃虚拟财产的定性》,《河北法学》2012年第11期。
[19]参见许富仁:《关于盗窃虚拟财产的价值及其行为本质的分析》,《学术交流》2006年第5期。
来源:北大法宝:(www.pkulaw.cn):
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