肖艺能:洛克时代的知识共有物与网络时代的知识共享(二)
(二)共有物的状态:对知识共有物的重新审视
对知识共有物概念的重新审视可以从历史上著名的Millar v. Taylor案中两位法官同时应用洛克劳动学说却得到两种相反的判决意见说开去。[15]
在1769年的Millar v. Taylor案中,原告Millar是一首诗《四季》的版权所有人,而被告Taylor未经原告Millar许可对该诗制作复制件并销售,但当时《安妮法令》(Statute of Anne,1710)赋予原告Millar的版权保护期已届满。判决争议的焦点在于:原告Millar声称自己拥有的文学财产是否是受普通法保护的一项财产并且不受作为成文法的《安妮法令》限制?[16]
支持原告主张的Aston法官采用了本文一开始所述的经典劳动学说分析框架,认为基于“智力劳动而产生的文学财产权是一种自然权利”,“文学财产与通过占有取得的财产有本质区别。通过占有取得的财产原本属于共有,而不属于你,但由于你个人的行为而被你所取得。而文学财产是由作者通过智力劳动创造出的,原本就属于作者所有”,[17]因此当然受普通法保护并且不受《安妮法令》的限制。
反对原告主张的Yetes法官也用劳动学说对其观点进行分析。Yetes法官的论点主要有两个:一,“文学财产仅存在于头脑之中;除了智力性占有或者理解,不可能有任何其他的取得方式或者受益方式……。但这些都是作者可能抓住的幽灵”。[18]二,Yetes认为,发表行为“在实质上是并且也必然是送给公众的礼物”,虽然根据“人人都有权享受其劳动成果这一原则”应给予作者奖励,但“思想一旦发表便应成为人人都可利用的资源”。[19]
Aston法官的观点与前文所述的知识产权经典劳动学说分析高度一致,本文不再赘述。而Yetes法官的第一个观点中提出的文学财产无形性的问题,也随着前文所引入的“抽象物”这一概念而被纳入到规范的劳动学说框架中。
真正值得关注的是,Yetes法官第二个观点中有关知识共有物的状态假设与Aston法官有关知识共有物的状态假设存在本质不同。一些学者引用普芬道夫(Pufendorf)提出的积极共有(Possitive Community)与消极共有(Negative Community)的概念区别来阐明这种不同。[20]Aston法官对知识共有物的假设是基于一种消极共有视角,即共有物起初处于无主物的自然状态,不被任何人所有。而Yetes法官之所以提出“思想一旦发表便应成为人人都可利用的资源”,是因为他从积极共有的视角出发,认为知识共有物起初应处于人人共同所有的状态,每个人都对知识共有物拥有集体性的所有权。因此,思想一经发表即意味着它进入公共状态和公共领域,人人有权接触并利用。
显而易见,Yetes法官的第二个观点漏洞百出,不过却由此反映出共有物状态的模式选择在应用洛克理论分析时的重要性。历史上有很多学者对洛克理论中的共有物状态进行分析并得到相左的结论,但这些分析大多都不是基于洛克的文本本身来进行的,而是加入了分析者的各类前提假设和价值判断。[21]本文无意从形而上学角度评述不同的共有物状态模式选择对知识产权劳动学说合理性判断的优劣利弊,而是从洛克的文本本身和Yetes法官提出“思想一旦发表便应成为人人都可利用的资源”的背后原因出发,论证洛克语境下的知识共有物所具有的“溢出效应”(或称“正外部性”)这一特殊属性,将会深刻地影响劳动学说中抽象物的可财产化边界和知识产权的公有领域范围。
洛克对共有物的基本假设是非稀缺性。他在《政府论》文本中提出“留有足够多并且同样好的东西给其他人所共有”的先决条件,从本质上是假定了共有物足够富足而非稀缺的初始状态和性质。个人通过劳动从共有物中拨归私用其中的一部分,只要在满足“给其他人留下足够多并且足够好的东西”的先决条件下就可以获得财产权。从严格意义上说,这样的足够富足而非稀缺的共有物资源的假设只能在理想状态下成立,在物质稀缺的真实世界是无法成立的。
然而,虽然物质世界的共有物资源是稀缺的,但是知识世界的共有物资源却有可能是足够充裕的,这是由于信息和知识内部特征的非稀缺性使然。不容否认的是,无论知识共有物以何种共有模式被拨归私用并产生财产权,给其他人留下的知识共有物总是满足“足够多并且同样好的”先决条件。[22]因此,本部分的讨论的重点不在于知识共有物到底应该以积极共有还是消极共有的模式被选择,而是回归到知识共有物更本质的性质问题上。
让我们不妨以一种新的相对性视角来审视知识共有物的性质。按照劳动学说和上述分析,知识共有物的非稀缺性为抽象物提供了私有化和财产化的空间。抽象物的拨归私用和财产化并不会使知识共有物变得更少,只是会增加后续知识产品创造者对在先知识产品加以使用、加工、再创造和传播的交易成本。然而,不妨假设,如果知识共有物不是因拨归私有而不断被财产化,而是不断被更多的人接触、使用、迭代、修正、调整、传播,情形会怎样?人类知识文明史的发展演进为这个问题提供了再明显不过的答案,即知识通过使用和传播而得以不断丰富和积累。由此可见,与闭合的知识共有物模式相比,开放的知识共有物模式则因不断使用、传播和积累处于更为丰富的状态。这岂不是更符合洛克理论中对于共有物非稀缺性质的预期和假设?由此可见,开放的知识共有物模式是为知识产品从知识共有物状态分离的私有化过程提供更大的资源空间并更符合财产权产生的前提假设,与劳动学说框架下的知识产权的正当性并不矛盾。
知识因不断使用、迭代、传播和积累而更加丰富,这就是知识这类共有物的特殊性,这种性质在当代经济学语境中被广泛称为知识的“溢出效应”23[23](或称为知识的“正外部性”)。因此,本文作者认为,知识共有物的溢出效应对劳动学说对共有物非稀缺性的假设预期的符合,为该理论框架下知识产权的客体范围限制和公有领域的保留提供了较为有说服力的正当化理由。例如,在公有领域的保留方面,各国知识产权法都普遍规定,版权和专利权人仅在法定期间内享受专有权利。当法定期间届满后,这些作品和发明就进入公有领域。在知识产权客体范围的限制方面,我国现行《专利法》第25条规定对科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质等各项从专利权客体范围中排除。而现行《著作权法》第5条也将法律法规、时事新闻、历法、公式等从著作权客体范围中排除。[24]从知识的溢出效应及其在劳动学说中的应用来看,上述各项都是人类知识共有物资源中具有极高溢出效应的情形,其使用传播将会极大丰富知识共有物资源的总量,因此应被排除在知识产权的客体范围外。
总结起来,本部分所论及的知识共有物的特殊性亦不在于其无形性,而是在于具有溢出效应的知识共有物资源会随着使用而不断增加(而不是随着使用而不断减少),因此劳动学说视角下的知识产权客体范围限制和公有领域的保留都具有了正当化理由。知识共有物资源的保留和扩大,不会出现“公地悲剧”(Tragedy of Commons),[25]而是出现“共享喜剧”(Comedy of Commons)。[26]换言之,知识共有物不会因为过度使用而减少和枯竭,反而因为广泛使用和传播得以丰富和增加。
三、现实回应:劳动学说再兴与网络时代的知识共享
(一)从“知识产权”的语义演化看劳动学说的再兴
论证知识产权合理性的哲学基础从来不只洛克的劳动学说一家,可供选择的替代方案还有卢梭和康德的社会公意学说、[27]黑格尔的人格学说、[28]马克思的劳动价值理论、[29]亦或是基于功利主义或实用主义的各类工具论方法(如产业政策说、分配正义说、激励机制说等)。[30]然而为什么近年来是劳动学说在论证知识产权合理性上更得到学者们的青睐?本文由于篇幅所限,仅选取一个颇为独特的语义演化的视角进行论述。
与专利(Patent)、著作权(Copyright)、商标(Trademark)这三个词相比,知识产权(Intellectual Property)这个词的出现要晚太多。图1和图2展示了从公元1800年到2000年这两百年间,这四个词在现存于世并已进行数字化扫描的所有英文文献中的出现频率。由此可见,“知识产权”一词在两百年来的使用频率远远低于专利、商标两词。更值得注意的是,与专利、版权的使用频率的平缓增长不同的是,“知识产权”一词的使用频率在20世纪80年代中后期开始出现了飞跃式增长。
图1 专利、著作权、商标、知识产权四个词在1800—2000年间的使用频率变化趋势[31]
图2 知识产权一词在1800—2000年间的使用频率变化趋势[32]
与知识产权一词的使用频率在20世纪80年代中后期飞跃式增长同时期的知识产权大事件是关贸总协定(GATT)的乌拉圭回合谈判和《与贸易有关的知识产权协定》(全称为Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights,简称TRIPS协定)的谈判。TRIPS协定的谈判与签订深刻地影响了世界范围内知识产权制度的发展进程。[33]本文作者认为,TRIPS协定中对“知识产权”一词的广泛使用和对私权的明确承认,[34]伴随着TRIPS协定与GATT(WTO的前身)在世界范围的广泛参与度和巨大影响力,将一种“财产权”(Property Rights)的语义表述和私权观点疾风骤雨式地带入人们的视野、嵌入人们的思想。在这种财产权的语义表述和私权观点的影响下,很容易联想到同样植根于财产权语境和私权观点的洛克自然权利理论和劳动学说。可以说,催生知识产权的财产权语境和私权观点的TRIPS协定,让劳动学说在知识经济时代又再度兴盛。
由此可见,劳动学说的再兴及其与知识产权合理性论证的联系,并不是一种逻辑上的必然联系,而是一种在自由资本主义的全球化背景下,随着时代发展而产生的一种历史性联系。因此,在将知识产权纳入劳动学说的分析框架时,也应该以这样一种历史的、动态的、发展的眼光来仔细审视知识、信息、技术、思想这类抽象物和知识共有物的特殊性,以及这种以非竞争消费性和溢出效应为核心特征的特殊性对知识产权与公共利益平衡产生的深远影响。
(二)互联网时代的知识共享
20世纪80年代中后期,与自由资本主义经济全球化趋势同时兴起的还有互联网技术的时代浪潮,这被广泛认为是第三次工业革命开始的标志。[35]互联网的出现和发展不仅对世界经济和社会带来了深刻变革,也为植根于第一次工业革命时代的洛克学说及其对知识产权合理性的解释带来了新的现实回应。
前文已着重述及了劳动学说适用知识产权分析中的两个核心问题:知识产品的非竞争消费性为知识产权的限制提供合理性基础、知识的溢出效应为知识产权客体范围限制和知识公地的充分保留提供合理性基础。由于洛克时代的知识产品的创造和传播是成本相对高昂的,所以知识产品使用的非竞争性受到高昂的知识产品创造(技术发明、作品创作等)成本的影响而表现得不够明显;同样,知识产品传播、迭代、再创造的“多多益善”的溢出效应也因为那个时代的知识传播技术的局限性和高昂的知识传播成本而表现得并不明显。
然而,互联网技术以其去中心化、分散式、大众化的广泛连接性[36]将世界前所未有地紧密连接起来,不仅极大地降低了知识产品的创造成本和传播成本,更深刻地影响和改变了人们对于知识产品的财产权观念。由于互联网将真实世界中的每个人相连,使人们得以进入一个前所未有的全球性的网络社交空间,导致全球网络的接入和知识信息的获取已经被广泛认为是一项社会基本利益(Primary Good)。[37]因此,21世纪的网络时代中的全球网络接入权(The Right of Access)成了同19世纪的蒸汽时代和20世纪的电气时代的私有财产权同等重要的概念。[38]
这种应运网络时代而生的对知识信息接入权的强烈诉求,在劳动学说的分析范畴中,对应的正是前文所述的对知识共有物的积极共有(Possitive Community)的共有模式选择——每个人都拥有对知识共有物的接触、使用的权利和集体性的所有权,任何个人意欲通过劳动将抽象物或知识产品从知识共有物状态中剥离而拨归私用时必须经过其他所有人的同意。这种网络时代的“积极共有”思潮与洛克时代的“共有物起初并不属于任何个人”的“消极共有”的普遍假定[39]出现了明显的不同,这种不同导致了互联网时代的知识产权合理性受到不断质疑和挑战。
美国的自由文化运动(Free Culture Movement)、[40]软件开源运动(Software Open Source Movement)、[41]创客与硬件开源运动(Hardware Open Source and Maker Movement)、[42]基因共享运动(Genetic Commons Movement)[43]等各个领域的知识共享的社会运动,反映了这种网络时代对知识共有物的“积极共有”模式选择的社会思潮及其背后折射的对知识获取和信息接入的强烈诉求。
本文认为,互联网以其强调广泛接入权(Right of Access)和充分连接性的技术特点,催生了基于“积极共有”模式选择的开源创新和知识共享的社会思潮。一方面充分发挥了网络时代的知识溢出效应、促进社会知识总量的积累和社会总福利的增加;但另一方面也构成了对洛克时代的传统私权观点下财产权(Right of Property)的排他性功能的挑战,这也是网络时代的开源创新与洛克时代的知识产权观点的张力所在。
【注释】 作者简介:肖艺能(1990-),北京大学法学院博士研究生;主要研究方向:知识产权法学。
[15]参见〔澳〕布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京:北京大学出版社2012年第1版,页28。
[16]参见〔澳〕布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京:北京大学出版社2012年第1版,页30。
[17]参见〔澳〕布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进: 英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京:北京大学出版社2012年第1版,页31。
[18]参见〔澳〕布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进: 英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京:北京大学出版社2012年第1版,页34。
[19]参见〔澳〕布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进: 英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京:北京大学出版社2012年第1版,页33-35,43。
[20]See Samuel Pufendorf & Jean Barbeyrac, Of the law of nature and nations: eight books, (1729), printed for J. Walthoe, R. Wilkin, J. and J. Bonwicke, S. Birt, T. Ward, and T. Osborne; See also Samue Pufendorf, James Tully & Michael Silverthorne, Pufendorf: On the Duty of Man and Citizen According to Natural Law, (1991). 转引自〔澳〕彼得·德霍斯(Peter Drahos):《知识财产法哲学》,周林译,北京:商务印书馆2008年版,页68。
[21]James Tully认为,洛克学说中提到的共有物状态,应该是一种积极共有。洛克在《政府论》中提到“既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给他的一般状态,那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西,从而排斥了其他人的共同权利……谁会说,因为他不曾得到全人类的同意使橡实或苹果成为他的所有物,他就对于这种拨归私用的东西不享有权利呢?”Tully在洛克文本基础上,重新定义并发展了这种积极共有。他认为,一个人对共有物的非排他性权利并不包括对任何具体物的权利,而只是有根据自然生存权和生活权,使用共有物的权利。Tully的观点参见James Tully, A discourse on property: John Locke and his adversaries, (1982), pp.150-182.洛克的文本参见〔英〕洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年第1版,页6,53,77。与Tully相左的观点是,普芬道夫(Samuel Pufendorf)关于消极共有的观点。他认为共有物本身不包含任何权利,只有对从共有物中取出的那一部分物,人们才拥有控制权。关于普芬道夫的消极共有观点,转引自〔澳〕彼得·德霍斯(Peter Drahos):《知识财产法哲学》,周林译,北京:商务印书馆2008年第1版,页57。
[22]有学者认为,如果最初的知识产品被其创造者控制,则会使得后来者无法利用最初的知识产品来创造新的知识产品,这不满足洛克学说中给其他人留下“足够多且同样好”的先决条件。本文作者认为,这样的论证是很不完整的,因其忽略了信息的非稀缺性本质。让我们不妨做一个极端假设,即使仓颉拥有了对最初所造汉字的财产权,并且不允许其他人使用,就会让后来者无法得到“足够多且同样好”的共有物资源了吗?答案显然是否定的,因为这只会导致后来者重新发明别的文字并在可供使用的新文字的基础上不断创造知识产品。信息和知识的非稀缺性本质就是,没有人能够实质上限制信息和知识的生产和创造,只不过限制信息和知识生产的权利会导致他人创造新的信息和知识的成本增加。
[23]知识的“溢出效应”(Knowledge Spillover Effect)的比喻很恰当的说明了知识不仅不会因为使用而减少,反而因为使用而增加、从而像水一样溢出。
[24]参见《中华人民共和国专利法》第25条、《中华人民共和国著作权法》第5条等相关条文。
[25]公地悲剧(Tragedy of Commons)理论由经济学家Garrett Hardin提出,意图说明如果不将共有物赋予产权以便将共有物的负外部性充分内在化,即会产生牧民在公共地上过度放牧而使草场枯竭、渔民在公共湖泊竭泽而渔的现象。参见Garrett Hardin, “The tragedy of the commons”,162 science 1243 (1968).
[26]共享的喜剧(Comedy of Commons)理论是由社会学家Carol Rose提出,意图说明在具备良好习俗、管理机制的社区,共享将会有利于公共福利的增加;同时亦在说明知识这类非竞争性使用的公共品不会产生公地悲剧,而会通过共享而使得知识增加和积累。参见Carol Rose, “The comedy of the commons: custom, commerce, and inherently public property”53 The University of Chicago Law Review 711 (1986).
[27]参见〔法〕卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆1980年第1版,页32;〔德〕康德:《法的形而上学原理—权利的科学》,沈叔平译,北京:商务印书馆1991年第1版,页56。另见魏森:《知识产权何以正当—几种主要的知识产权正当性理论评析》,《自然辩证法研究》2008年第05期,页58-62。
[28]See also Justin Hughes, “The Philosophy of Intellectual Property”, 77 Geo. LJ 287 (1988).
[29]See Justin Hughes, “The Philosophy of Intellectual Property”, 77 Geo. L J 287 (1988).
[30]See Robert P. Merges, Justifying intellectual property, (2011), pp. 290-301. See alsoEdwin C. Hettinger, “Justifying intellectual property”, Philosophy & Public Affairs 31 (1989).
[31]图1根据Google Books统计词频变化趋势的软件Ngram Viewer制作,资料来源:https://books.google.com/ngrams/graph?content=intellectual+property%2Cpatent%2Ccopyright%2 Ctrademark&year_start=1800&year_end=2000&corpus=15&smoothing=3&share=&direct_ url=t1%3B%2Cintellectual%20property%3B%2Cc0%3B.t1%3B%2Cpatent%3B%2Cc0%3B. t1%3B%2Ccopyright%3B%2Cc0%3B.t1%3B%2Ctrademark%3B%2Cc0;最后访问时间:2016年5月17日。
[32]图2根据Google Books统计词频变化趋势的软件Ngram Viewer制作,资料来源:https://books.google.com/ngrams/graph?content=intellectual+property&year_start=1800&year_ end=2000&corpus=15&smoothing=3&share=&direct_url=t1%3B%2Cintellectual%20 property%3B%2Cc0;最后访问时间:2016年5月17日。
[33]Peter Drahos教授对TRIPS签订的细节及其对世界知识产权制度演化发展的深远影响有极为详细和深入的论述,参见〔澳〕彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特:《信息封建主义》,刘雪涛译,北京:知识产权出版社2005年第1版,页20,149,156-157。
[34]参见《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement On Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)的前言部分,资料来源:https://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/trips_e.htm;最后访问时间:2016年5月17日。
[35]前两次工业革命分别是以蒸汽机的发明和广泛使用为标志的第一次工业革命(又被称为“蒸汽时代”)、以石油、电力、内燃机的出现和广泛使用为标志的第二次工业革命(又被称为“电气时代”)。第三次工业革命以互联网、物联网、能源互联网为标志,第三次工业革命正在发生并将深刻地改变21世纪的世界经济、社会甚至全球生物圈。关于第三次工业革命的详细论述参见〔美〕杰里米·里夫金(Jeremy Rifkin):《第三次工业革命》,张体伟、孙豫宁译,北京:中信出版社2012年第1版,页27-67。
[36]See Lawrence Lessig, Free culture: How big media uses technology and the law to lock down culture and control creativity, (2004), pp. 51, 152.See alsoChris Anderson, The long tail: how endless choice is creating unlimited demand, (2007), pp. 166, 168.
[37]参见〔澳〕彼得·德霍斯(Peter Drahos):《知识财产法哲学》,周林译,北京:商务印书馆2008年第1版,页202;另见〔美〕约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1991年第1版,页53。
[38]See Drahos, Peter, and Ruth Mayne. Global intellectual property rights: knowledge, access and development. Palgrave MacMillian, 2002, p.101-102.
[39]See Pufendorf, Samuel, and Jean Barbeyrac. Of the law of nature and nations: eight books. printed for J. Walthoe, R. Wilkin, J. and J. Bonwicke, S. Birt, T. Ward, and T. Osborne, 1729;See alsoPufendorf, Samuel Freiherr, James Tully, and Michael Silverthorne.Pufendorf: On the Duty of Man and Citizen According to Natural Law. Cambridge University Press, 1991.转引自〔澳〕彼得·德霍斯(Peter Drahos):《知识财产法哲学》,周林译,北京:商务印书馆2008年第1版,页68。
[40]自由文化运动是由美国知识产权学者Lawrence Lessig发起,该运动的核心诉求是:互联网时代的知识应该广泛共享而不是被跑马圈地,信息应该自由使用和传播。See Lawrence Lessig, Free culture: How big media uses technology and the law to lock down culture and control creativity, (2004), pp. 10-25. See also James Boyle, "The second enclosure movement and the construction of the public domain" 66 Law and contemporary problems 33, 35-42 (2003).
[41]软件开源运动主要由美国麻省理工学院的黑客工程师Richard Stallman发起,该运动的核心诉求是:建立开放源代码的软件编程社区,社区内的软件工程师和程序员必须遵守开放源代码的代码共享协议,促进软件在社区内的开放共享和自由使用、修改、迭代、传播。See Lawrence Lessig, Free culture: How big media uses technology and the law to lock down culture and control creativity, (2004), pp. 138-150.
[42]创客与硬件开源运动主要由美国麻省理工学院的一些硬件工程师发起,旨在建立硬件制造的开源社区,并在社区内遵循开源协议,促进硬件制造在社区内的开放共享和自由使用、修改和传播。参见〔美〕克里斯·安德森(Chris Anderson):《创客:新工业革命》,萧潇译,北京:中信出版社2015年第2版,页28,53-72。
[43]基因共享运动是由50多个国家的250多个组织在2002年的世界社会论坛上,通过签署《共享基因公地条约》而发起的。资料来源:http://www.foet.org/past/Treaty%20Document%20English.html;最后访问时间:2016年5月17日。
来源:北大法宝(www.pkulaw.cn):https://sslvpn.bnu.edu.cn/,DanaInfo=www.pkulaw.cn+fulltext_form.aspx?Gid=1510164378&Db=qikan