(二) 网络服务提供者应负相应的注意义务
一般认为,当网络服务提供者根据传统侵权法已构成侵权时,它可以援引避风港原则而免于承担赔偿责任。〔16〕或者说,作为网络服务提供者对损害赔偿责任的抗辩事由,避风港规则的适用是以第三方侵权责任的构成为前提的。在大多数案件中,网络服务提供者是否“实际知道”其用户的侵权行为是很难予以证明的,因此司法实践中不得不依赖“应当知道”这一客观化的过错认定标准来判定过错是否存在。本质上,这里要探究的乃是网络服务提供者是否违反了“理性人”或“善良管理人”应有的法定或者约定的注意义务。正因为如此,网络服务提供者的注意义务范围成为过错认定的核心要素。〔2〕140
注意义务是指行为人在特定情形下所必须遵循的行为准则以及依该准则而采取的合理防免措施。在现代侵权法上,注意义务是过错侵权责任的核心要素。一般认为,过失包括注意义务的存在以及违反注意义务两个层面。“前者探讨如何依据社会必要交易安全秩序之需要确立注意义务; 后者在事实层面研究危险避免的可能性,以及对可预见的危险是否有采取合理的预防措施加以避免的义务。”〔17〕
在我国,有越来越多的人们脱离避风港规则的单一视角,开始主张回归到民事侵权的一般规则。〔18〕其中的契机,或 许 是 2010 年 生 效 实 施 的《侵权责任法》。其第 36 条第 3 款规定: “网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”虽然对该款中“知道”一词是否包括“明知”和“应知”存在争议,〔19〕但是,它足以使人们认识到,“过错是网络服务提供者承担( 第三方侵权) 责任的基础”。过错包括故意和过失,“在故意侵权的情况下,网络服务提供者违反的是不得侵害他人合法权益的义务; 在过失侵权的情况下,网络服务提供者违反的是对他人合法权益应尽到的注意义务”。〔20〕
正在修订的《著作权法》为网络服务提供者的版权责任规则回归到第三方侵权规则提供了最直接的素材。《著作权法( 征求意见稿) 》第 73 条包含了与《侵权责任法》第 36 条类似的规则。回归过错标准,将网络服务提供者注意义务作为判断过失是否存在的重要依据,在司法实践中开始受到重视。它不仅体现在具体司法判例中,更是明确体现在一些司法文件里。2012 年颁布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第 12 条明确指出: “网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的,人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第 29 条则进一步规定,判断网络服务提供者是否“应知”用户的侵权行为,“应以被告是否尽到合理的注意义务为标准”。第 30 条更是明确规定,判断网络服务提供者是否已经尽到合理的注意义务,可以综合考虑一些因素,包括其信息管理能力、对版权材料的选择编辑等在先行为、对具体内容的控制能力等。
(三) 网络服务提供者注意义务的来源
网络服务提供者的注意义务有无类型化、具体化的必要,以及如何类型化? 就正在修订的《著作权法》而言,又该如何合理构建网络服务提供者的注意义务? 本文认为,网络服务提供者的注意义务包括一般注意义务和法定注意义务。
网络服务提供者负有一般的注意义务。一般注意义务是指一般理性人在开展某项业务时应负有的注意义务,它附随于网络服务提供者的在先行为,由其具体开展业务的商业模式和技术服务的特征所决定。例如,提供视频分享服务的网络服务提供者因其服务具有一定专业性,它对价值较大、投资较多的影视作品应负有较高的注意力,在技术设置上应考虑一般影视作品的时长,限制一个正常影视作品长度的视频上传,或者对热门的或有重大影响的影视作品采取合理的技术予以过滤,或者建立合理的措施评估访问量较大的视频的合法性。再如,开展音乐空白搜索服务时,提供相应的歌词快照或试听服务,如同图片搜索服务的快照功能,为用户确认搜索结果是否正确所必须。但是,如同图片搜索的快照功能在使用价值上未曾取代原作市场一样,歌词快照或试听服务也必须要考虑对原作市场的影响; 如果作为搜索结果的歌词快照或试听服务完全取代了原作的欣赏,网络服务提供者在技术设计时就未能履行其所负有的注意义务。新闻、影视等作品聚合类软件、适用手机搜索的转码技术,其技术开发者同样在其技术功能设计时应负有类似的注意义务,否则,其开发者既有可能因违反应负的注意义务而承担侵犯版权的第三方侵权责任,也有可能对被聚合的网络服务提供者构成不正当竞争。
一般注意义务还来自于相关产业在技术提供方面所形成的行业惯例。行业惯例对知识产权法具有重要的影响。当不存在明确的授权合同时,是否遵循创意产业的权利清算实践常常被法院用于判断使用他人知识产权的行为是否合法,特别是存在产业指引或最佳实践等做法时,这些影响就更为明显①(①Jennifer E.Rothman,The Questionable Use of Custom in Intellectual Property,93 Virginia Law Review 1899,1902 ( 2007) .该文质疑惯例的使用扩大了知识产权的保护力度,但也承认在一定条件下惯例具有证据等价值。)。网络服务提供者的注意义务也应考虑相关产业的实践惯例。例如,搜索引擎对网络资源的收录都是按照网络爬虫协议来处理的,如果违背行业惯例而将不愿收录的版权材料纳入数据库,则应特别对被收录材料的合法性承担相当的判断义务。此外,通常认为,对网络用户具有较强控制力的网络服务提供者必须具有较高的注意义务,如对用户发布作品等行为予以审查,或者编辑、推荐用户发布的材料等,此类网络服务提供者就要对相关服务中出现的版权材料承担注意义务。例如,苹果公司“根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款”,对其应用商店这一网络服务平台“具有很强的控制力和管理能力”,“其通过该平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销,并通过收费下载业务获取了直接经济利益,故对于该平台提供下载的应用程序,应负有较高的注意义务”.〔21〕
除了一般注意义务,网络服务提供者也负有法定的注意义务。法定注意义务主要有三种类型: 第一,网络服务提供者在“通知移除程序”下的注意义务。〔22〕该制度集中体现了网络服务提供者不承担事前审查义务的中立者地位,但其负有及时移除涉嫌侵权材料的义务。第二,网络服务提供者制止重复侵权用户的义务。DMCA 第512( i) 条规定网络服务提供者应对重复侵权者终止服务,但并未具有严格的法定后果,而“三振出局”的做法则明确针对三次以上的重复侵权用户,其实施被受争议。我国《条例》没有明确规定,但在行政执法的过程中通过行政规章的方式予以了规定。该制度仍然将版权合法性监督义务交由版权人承担,然而,版权人举证并被认定构成的重复侵权这一事实将对网络服务提供者的注意义务产生影响。因此,如果其商业模式下采取了合理的过滤技术,它就有义务将这些作品纳入到技术保护的范围之中。当然,这并不是赋予网络服务提供者杜绝该侵权材料出现在其服务中的义务。即,将重复侵权的材料纳入到过滤对象之中,是考虑其主观上没有过错的事由,如果仍然出现了侵权材料,并不表明其主观上有过错②(《解释》第 8 条第 2 款规定: “网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施,仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的,人民法院应当认定其不具有过错。)。第三,网络服务提供者容纳保护版权的技术措施的义务。版权法禁止规避版权人用于保护版权的技术措施,网络服务提供者不能规避这些技术措施,如规避设置了访问控制的版权材料而向用户提供该材料的深链接,网络服务提供者就违反了法定的注意义务,应该承担第三方侵权责任。
四、网络服务提供者的注意义务与事前审查义务
如前所述,网络服务提供者负有与其服务相适应的注意义务,但注意义务的法定化尚有在理论上深入讨论的必要。例如,如何在司法实践中处理注意义务与不审查义务的关系? 质言之,对于网络服务提供者而言,首要的问题是,注意义务的存在,是否等同于对网络服务提供者课以主动审查义务?
从网络服务提供者不负有事前的审查义务这一共识出发,延伸出来的一种看法是,“( 构成过失的)‘应知’与网络服务提供者对用户上传的内容不负审查义务的共识相冲突”。因为“网络服务提供者不负有审查义务,那便意味着在理论上排除了网络服务提供者对用户内容负有应知义务的正当性”。〔19〕165原因是,“应知”的内涵“显然暗示了‘注意义务’的要求,即只有违反了该注意义务,才能被认定为具有‘应知但疏忽了’的主观上的可归责性。既然不对网络服务提供者提出关于其传输内容的‘注意义务’之要求,自然也就不应当基于‘应知’而直接追究其侵权赔偿责任。”〔23〕很明显,该观点认为网络服务提供者不负审查义务与负有注意义务是冲突的。或者说,网络服务提供者负有注意义务就等同于负有审查义务。然而,事实果真如此吗?
让我们首先从 DMCA 规定不审查义务的制度缘起出发。在美国法上,网络服务提供者没有监控用户是否存在侵犯版权的一般义务。DMCA 这一规定的重要原因是,此前法院在审理网络服务提供者侵权案件中,将其视为“出版商”而不考虑其主观上是否存在过错,从而未能正确区分侵犯版权的不同责任形式。早期适用这一标准的案件是1993年判决的“Frena”案,法院认定提供 BBS 服务的被告对其产品中存在的侵权作品承担直接侵权责任,而不考虑其主观是否具有过错。“Frena”案及其类似案件的做法,也反映在美国《知识产权和国家信息基础设施白皮书》中。与此同时,美国也有些法院采纳不同看法,如1995年判决的“Netcom”案就认为 BBS 服务提供者不能仅因用户侵权行为而承担直接侵权责任,从而被学者认为是制定 DMCA 规则的基本判例。〔24〕
(本文转摘自中国知网:http://kns.cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx?dbcode=CJFQ&dbname=CJFDLAST2017&filename=DOUB201702009&v=MDA1NTBiTXJZOUZiWVI...)