这些强化法律责任的立法无疑反映了版权人的利益,但是,这些制度争议不断,除了正当程序、表达自由和影响创新市场等关注外,〔12〕对于打击网络盗版、降低侵权现象的实效也存有争议。例如,法国三振出局的做法并未取得很好的实施效果,依据其首次发布的通报称,该主管部门发布了上百万件首次侵权警告,近万件第二次警告函,确认了 300 余位可以断网的用户,但事实上未曾有一位因侵犯版权而被宽带接入商断网的事例。法国文化部部长声称“每年花费1200万欧元,雇佣60名官员”是一项实施成本昂贵的制度,因而最终被一项自动罚款制度所取代。〔3〕838由法院所裁定的断网禁令也面临着易于规避的风险,如网络服务提供者更换网络地址; 也有可能不符合比例原则,影响着版权材料的合法交易; 此外,其处理程序的复杂性和诉讼成本的高额,都影响了这些制度在保护版权方面所起的作用。〔9〕part 5
(三) 主动的事前审查模式
通过事前管制来实现保护版权的做法并不常见,但世界上有不少国家实施网络内容的审查管制,它在本质上也属于网络服务提供者所承担的事前审查义务,譬如信息存储服务和搜索服务的提供者通过人工或关键词过滤技术而对网络色情、种族歧视以及危害国家安全的文章、视频予以移除的做法。因此,版权人呼吁网络服务提供者在版权保护中应承担更多的责任,谴责他们为使其服务更具有吸引力而有意避免或延迟采用识别和移除侵权内容的技术,而事实上,这些技术早已创造出来了。他们应该主动参与打击网络盗版工作,积极采用保护版权的技术措施,否则就构成其主观上对用户侵权行为的“应知”。〔13〕694
这也暗合有些学者所提出的“可获得的最佳技术标准( best available technology standard) ”。该观点认为,网络服务提供者承担一定的事前监督义务是合理的,它们是否采用“可获得的最佳技术”来过滤侵权内容,这是进入避风港的前提条件。这些预防性的技术措施并不替代“通知移除”程序,而是弥补其事后救济的局限性。〔4〕1214然而,DMCA 并未要求网络服务提供者积极采用技术措施来过滤侵权内容,它仅要求其“容纳……且不得干扰(版权人采纳的) 标准技术措施”①(① 17 U.S.C.§ 512( i) ( 1) ( B) )。我国《条例》则根本未有类似的规定。这些明显超出 DMCA 和我国《条例》的法律义务,在我国通过行政执法的方式被创制出来,用于规制某些网络服务提供者。国家版权局于 2015 年10月14日发布了《关于规范网盘服务版权秩序的通知》,规定网盘服务提供者应该“运用有效技术措施,主动屏蔽、移除侵权作品,”“采取有效措施,制止用户违法上传、存储并分享”未经授权的作品,建立侵权用户处置机制,强化了网络服务提供商的法律义务。
强制网络服务提供者采纳过滤技术来保护版权的做法并未在立法上得到普遍承认,但通过利益相关方参与、共同缔结行业自律的“最佳实践”的做法已经得到了大型网络技术公司的支持,如“用户创作内容的存储服务之原则( UGC Principle) ”、“版权内容身份识别技术( content ID) ”等,其本质上仍然是网络服务提供者通过技术手段事先过滤侵权内容。数字水印和数字指纹等过滤技术甚至是网络服务提供者与版权人合作开发出来的,如美国 AT&T 公司和好莱坞合 作 开 发 出 阻 止用户传播侵权材料的技术。〔14〕391 - 393过滤技术的共同特点是,需要建立一个版权材料的数据库,或者由版权合作方提供,如 UGC Principle; 或者版权人将版权材料递交给网络服务提供者并选择版权保护的具体方式,如 content ID。
非强制性的合作( voluntary collaboration) 安排得到了大型网络服务提供者的支持,也符合最新一些知识产权保护高标准的国际条约,如《反假冒贸易协定》在序言中明确提出: “期望服务提供者和版权人合作解决数字环境下有关侵权的问题”; 而《环太平洋合作伙伴协定》则首次在国际条约层面设置了专门的章节规定网络服务提供者的法律责任,其第 18.82( 1) a 条明确规定,成员国应采取法律上的激励措施,或其他措施,鼓励网络服务提供者和版权人之间的合作,以防止版权材料未经授权而被存储和传播。这种合作机制不仅存在于版权人与网络服务提供者之间,版权人还与其他服务提供者( 如支付服务提供者、域名注册机构)合作共同打击侵权行为。〔6〕
从某种程度上讲,事前审查模式都是借助于过滤技术来预防侵权材料的传播,这是因为网络传播的海量作品难以通过人工审查来完成。然而,过滤技术本身具有明显的局限性: 它不能完全预防侵权材料的传播( false negative) ,也有可能将合理使用行为错误地认定为侵权行为( false positive) ,还不能识别材料是否受版权保护,如 YouTube 的内容 ID 识别程序就将鸟鸣声、海浪拍岸声等均给予保护。〔8〕791同时,如果强制要求所有网络服务提供者必须采用、维护最佳过滤技术来保护版权,无疑将会给网络服务和内容传播产业带来严重损害,从而影响技术创新。诚如一份研究报告所指出的,美国经济增长和创新的驱动者是新的起步公司,缺乏足够的资金将其创意商业化是大多数起步公司未能成长的重要原因,强制或半强制的事前审查模式将会大大提升其运营成本。〔15〕88此外,如果由网络服务提供者来组建用以比对的作品数据库,版权人对此也存在严重不信用的问题①(①参见《“被免费”不是互联网精神》,http: / /news.163.com/special /reviews/baiduwenku2.html.最后访问日 期: 2016年12月14日)。最后,从司法实践来看,法院也并不认同网络服务提供者有法律上的义务采纳过滤技术来预防侵权材料的传播,但并不反对他们自己开发或采纳有助于保护版权的不同技术; 而是否采用技术措施和主观上的“知道”要件和“控制能力”要件并不具有内在联系。〔13〕694
三、以注意义务为中心的事中保护模式
网络服务提供者版权责任的法律制度,需要在网络服务提供者、版权人和社会公众利益之间进行协调,以促进网络技术的发展。在 DMCA 的制定中,之所以规定网络服务提供者不承担事前的版权审查义务,其重要的原因是辅助其准确识别潜在侵权材料的技术尚难以获取,而缺乏足够的信息、对用户隐私的关注和过度保护版权的担心也是难以监控其服务上可能存在的侵权材料的主要理由。〔13〕690对网络服务提供者版权责任的强化,其本质是试图通过法律规则的变革来促使网络服务提供者开发并采纳更利于版权保护的过滤技术。然而,无论是强化责任的事后执行模式,还是主动履行的事前审查义务,都不是完善的解决方案,需要理论上寻求更为可行的制度设计。
(一) 构建以注意义务为中心的网络服务提供者
责任模式本文认为,如果版权法仍然强调网络服务提供者承担第三方侵权责任的法律地位,而非像我国行政执法过程中将音乐服务提供者全都变成内容服务提供者的责任,那么,合理的制度路径仍然需要从其主观过错的认定出发。所谓以注意义务为中心的事中保护模式,是指网络服务提供者是否承担责任,与其是否进行作品合法性的事前审查无关,但应根据其商业模式的特征和具体属性,在提供服务的过程中,包括在实施商业模式的技术设计与运营过程中,对其服务可能涉及到的版权人利益承担必要的注意义务,如果违反了一般理性的经营者所应负的注意义务,则构成了主观上“应知”的情形。
以注意义务来规制网络服务提供者版权责任的模式,它只是在避风港规则的基础上,对其主观过错的认定标准增加了与其服务相适应的注意义务,从本质上讲,是要求对版权人履行相应的保护义务。当网络服务提供者实施其创新的商业模式时,在技术层面上如果有多种选择方案的时候,就应该合理平衡技术效率与权利保护,避免肆意追求效率,甚至以效率为名目来掩盖侵权的实质。例如,在有些涉及电影链接的案件中,有些服务提供者采用“深度链接 + 加框链接”的方式向公众提供电影作品,甚至有些是具有重大影响的电影,这些链接并非是由用户通过关键词搜索而自动产生的结果,有些被链接对象或者搜索关键词(如热门电影) 是由服务提供者主动所挑选的。此种情况下,它应该负有相应的注意义务,以判断被链接的对象是否构成侵权。如果过分拘泥于“服务器标准”,同时忽略其应负的注意义务,这样的结果是鼓励链接服务的提供者漠视版权人的合法利益②(②有人主张以“实质呈现”标准来改造信息网络传播权,参见崔国斌: 《加框链接的著作权法规制》,《政治与法律》2014 年第 5 期,第74 页)。以注意义务来规制网络服务提供者的版权责任,不会影响网络服务的技术创新。在该模式下,如果网络服务提供者的商业模式有可能被广泛用于侵犯版权的情形,或者本身需要使用到广泛的版权材料,那么,它不仅在服务的技术设计上应考虑版权人的利益,而且在运营的过程中也应通过相应的技术创新来实现版权的保护,投入资金去开发版权保护技术。这不同于法律强制采取的技术保护措施,它不要求网络服务提供者采购或开发出最佳的过滤技术,也不从技术过滤的实际效果来追究其侵犯版权的法律责任,而只是要求在其运营的过程中负担一般理性人的注意义务,这并未构成技术创新者(特别是起步公司) 的成本负担,从而为技术创新的市场进入提供了法律支持。因此,该模式的本质是通过评价网络服务提供者的商业模式,赋予其负有相应的注意义务,从而实现保护版权与促进技术创新之间的合理平衡。以注意义务来规制网络服务提供者的版权责任,还有助于解决网络服务提供者主观过错认定中的不确定性。过错是网络服务提供者承担责任的要件之一,但如何在网络服务提供者第三方侵权责任规则中协调避风港规则与过错标准,特别是 DMCA 中的“知道标准”、“有理由知道标准”、“红旗标准”,我国《条例》上的“明知标准”、“应知标准”以及《侵权责任法》中的“知道”标准,成为理论和实务中的争议焦点。以注意义务为中心的事中保护模式,为网络服务提供者相关业务的开展提供了一个客观的评价标准,可以预测其商业模式存在的法律风险,以及使其可依据不同商业模式而采取适当的预防措施。同时,注意义务为判断网络服务提供者的主观过错提供了统一的法律标准,也为版权人主张权利、追究侵权责任提供了清晰的法律规则。
(本文转摘自中国知网:http://kns.cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx?dbcode=CJFQ&dbname=CJFDLAST2017&filename=DOUB201702009&v=MDA1NTBiTXJZOUZiWVI...)