熊跃敏:消费者群体性损害赔偿诉讼的类型化分析(三)
(三)救济大规模侵害的两种思路
与在小额分散性侵害的司法救济中难以发挥作用不同,代表人诉讼于救济大规模侵害方面仍有极大的适用空间,其目前的制度困境可通过程序保障的实质化进而将被代表人排除出诉讼得以缓解。代表人诉讼救济大规模侵害所出现的问题,集中表现为程序的简化与受害人权利保障之间的冲突。为简化程序,需将被代表人排除在诉讼之外;为保障受害人权利,又要将被代表人保留在诉讼之中。看似一个无解的问题,其症结在于被代表人与代表人之间人身信任不足,致使代表人未能充分代表被代表人,被代表人的程序保障虚化。如果放弃通过一个案件解决所有纠纷的这种“大一统”的思路,由消费者自行选择加入或组成不同的“集团”,则相互之间的信赖成为其选择的重要因素,集团规模的缩小也密切了成员之间的关系,在此基础上的授权方能实现实质上的程序保障。对此,有域外立法可兹参照。
在日本,如涉大规模侵害案件,诉讼系采用选任当事人的方法,先由某一群被害人结合为小团体,选任其中少数人为原告,全体共同负担费用提起诉讼。该起诉讼进行中,存在着另外一群被害人又结合成为团体而选任若干人为原告,另行起诉的可能性。换言之,大量被害人依其地域接近等各种因素,先后结合独立之若干小团体,各自选任当事人提起诉讼。[36]此即受害人可以结合成若干团体分别选任,无须所有受害人统一为选任。如此,团体人数减少,彼此之间的了解程度增加。由于多个团体的存在,受害人在选择加入或组织某个团体时,除地域原因外,成员之间的了解与信任是其考虑的重要因素。台湾地区为扩大选定当事人制度的功能,也通过修改法律,允许共同利益人分组选定不同之人,或仅由部分共同利益人选定一人或数人而与未参与选定之其他共同利益人一同起诉或被诉,无需由被选定人以外有共同利益之人全体选定。[37]
综上可见,通过改造代表人诉讼制度,由受害人自愿组成或加入不同的受害人团体并推选代表人进行诉讼,能够实现在现有法律框架内对大规模侵害的权利救济。颇具戏剧性的是,备受批评的法院分案处理代表人诉讼的做法,在思路上似与域外立法有着某种程度的契合,让人不由得对实践心生敬畏。当然,法院分案的实践更多地是从自身利益出发,分案与否及如何分案都是在法院的指导下进行的,受害人并没有选择加入哪个案件的自由,因而对增强相互之间的了解与信任助益不大。
在我国,除改造代表人诉讼制度外,借鉴国外的相关做法,通过团体诉讼为大规模侵害的受害人提供司法救济也是一种思路。当然,由于诉讼目的在于救济私人利益,不能归入公益诉讼,目前通过团体诉讼对大规模侵害提供司法救济尚存制度上的难题,但这并不意味着团体诉讼在这一领域无立足之地。因为与代表人诉讼相比,团体诉讼具有下列优势:一是团体较个人在资金保障、人员配备等方面优势明显,有利于救济现代型诉讼当事人地位不平等的结构,提高与企业抗衡的能力。二是由权利人授权团体进行诉讼,有效避免了推选代表人的繁琐与不便。团体受其宗旨或章程限定,具有较为稳定的品质,也更容易为人所了解。三是可以有比较好的控制,免除了对个人滥诉的担忧。
四、消费者群体性损害赔偿纠纷与公益诉讼
(一)侵害众多消费者合法权益之公益诉讼的范围
从立法本意来看,《民事诉讼法》55条是对公共利益提供的特别救济方式,其关注于诉讼内容的公益性。就“侵害众多消费者合法权益”而言,只有在该行为同时侵害了公共利益时,方可适用第55条的特别救济。然而在消费者群体性损害赔偿案件中,被侵害的均为各个消费者的个体性权利,众多消费者权利的累加也并不会引发个体权利向公共利益的转化。但由于消费者群体性诉讼的特殊性,某些诉讼类型却可达致公益性的效果。所谓的“公益诉讼”应当指的是这些具有公益性效果的诉讼类型。包括以下两类:
首先,不作为之诉具有明显的公益性。团体提起的不作为之诉具有传统私益诉讼所不具有的优势,如请求法院判令撤销违法的格式条款等。如果依照传统私权诉讼,判决效力的范围仅限于原被告之间,不能阻止企业针对其他消费者继续使用该格式条款。而团体提起的不作为之诉则具有明显的预防性,以后的消费者均可以援引该判决,以保护不确定的消费者利益。
其次,小额分散性案件的损害赔偿之诉客观上具有公益性。关于损害赔偿之诉的内部分化,前已述及,大规模侵害之诉重在救济个人利益,仍属于私益诉讼的范畴;而对于小额分散性权利之救济,客观上已经超出了对个人利益的保护,具有明显的公益性。需要强调的是,该公益性绝非有意为之,实为客观情势所致。正是由于客观上存在的技术性难题——赔偿数额无法与个别受害人的损失一一对应,胜诉所得亦难以向受害人分配——从而迫使该诉讼远离了损失填补功能,而在客观上担负起制止不法侵害、保护一般权益的功能。
尽管本文认为上述二者均可归入公益诉讼的范畴,但它们仍在操作层面存在巨大差异:不作为之诉举证不复杂,程序易操作,实施效果也可预期;而小额分散性损害赔偿之诉在举证责任、赔偿数额、赔偿金的归属与分配等方面存在较大的审理难度。正因如此,尽管人们对团体提起消费者损害赔偿之诉的重要性已有充分认识,但直到2000年之后,德国、法国等欧陆国家以及我国台湾地区才允许团体在特定类型的案件中可请求损害赔偿。除了大陆法系国家一贯的保守性之外,损害赔偿之诉的复杂性也是立法者犹豫不决的重要原因。就我国而言,在立法粗疏,公益诉讼实践尚未真正起步的情况下,秉持谨慎的态度,现阶段应将不作为之诉作为公益诉讼的主要形式,同时从理论与实践层面探究我国团体提起消费者损害赔偿之诉的必要性与可行性。这也从另一个侧面说明加强对团体提起消费者损害赔偿之诉研究的迫切性。
(二)小额分散性损害赔偿诉讼的构想
一是诉讼的提起。为保证诉讼被顺利提起,必须由法律直接赋予团体诉讼实施权。依照《消费者权益保护法》47条的规定,对侵害众多消费者合法权益的行为,省级以上的消费者协会可以向人民法院提起诉讼。由于法律并未规定消费者协会提起诉讼须由消费者选定或授权,因而其诉讼实施权应认为来自法律的赋予。这也反过来说明了大规模侵权诉讼不适用《民事诉讼法》55条以及《消费者权益保护法》47条,因为法律无权处分涉及个人重大利益的救济。
二是诉讼标的。小额分散性损害赔偿诉讼的诉讼标的表现为集合性单一权利,该权利的归属直接决定了诉讼的性质及胜诉所得的分配。就诉讼性质而言,由于授权行为的缺失,可以排除意定的诉讼担当及诉讼信托,而其究竟为法定的诉讼担当还是认定为团体的固有权利,则与集合性权利的归属直接相关。如果认为集合性权利归属于国家或者全体消费者,则团体居于法定诉讼担当者地位,该诉讼为法定的诉讼担当;如果该集合性权利归属于团体,则团体提起诉讼是行使其固有权利,包括损害赔偿请求权和诉讼实施权。就胜诉所得的分配而言,如果该集合性权利归属于国家,则胜诉所得亦应收归国家;如归属于团体,则胜诉所得亦应留归团体;如认为归属于全体消费者,胜诉所得可以有更灵活的分配。对域外立法的考察表明,上述问题并无定式,更多的与一国的立法政策及立法技术相关联。
三是损害赔偿额的认定方法。若由消费者协会等团体举证证明各个消费者所受损害数额,客观上实属不可能。为此,可采用抽样、平均或其他统计学上方法获得群体损害额,或者以侵权人因侵权所获利益数额作为损害赔偿额。类似的立法有先例可循。[38]另外,尚有必要赋予法官损害额之合理裁量权。如日本《民事诉讼法》248条规定,法院认定产生损害后,因损害的性质致使证明损害额极其困难时,可基于口头辩论的全部内容及证据调查的结果适当认定损害额。台湾地区“民事诉讼法”第222条第2款亦有类似规定。[39]
四是小额分散性损害赔偿案件范围的界定。侵害众多消费者权益多为偶发性事件,消费者处于分散状态自不怠言。然而在小额分散性损害赔偿案件中,尚面临何为小额的界定问题,这关系到个人利益与公共利益的调处。小额受害人漠视和放弃自己权利的现实,在很大程度上缓解了团体损害赔偿请求权与受害者个人的损害赔偿请求权之间的冲突,将原本应归属于特定消费者的胜诉所得用于不特定消费者的保护也并不存在明显的障碍。但问题的关键在于确定小额分散性损害赔偿诉讼的范围,如果任意扩大,则势必侵害消费者的私人利益。由于不同群体、不同地区对小额的认识不同,由立法作明确规定显然困难重重。但对于以下认定小额的方法应该能够形成共识,即如果遭受损失的受害人是出于诉讼成本的考虑而没有起诉,这个纠纷就是小额纠纷。在此共识下,可通过设置灵活的赔偿分配方案来避免对个人求偿权的侵害。如将胜诉所得设置一个基金,规定在一定期限内,消费者可起诉主张基金中自己应得的份额。一定期限届满后,基金剩余部分再做公共之用。我国合同法中关于提存的规定可兹借鉴:在债权人下落不明或有其他难以履行情形的,债务人可以通过提存标的物而消灭债务。债权人可在提存之日起五年内领取提存物,期限届满不领取的,提存物扣除提存费用后归国家所有。
【注释】 北京师范大学法学院教授,博士生导师。本文受北京师范大学“中央高校基本科研业务费专项基金”及教育部“新世纪优秀人才支持计划”项目的资助。论文写作过程中,得到北京师范大学法学院博士研究生杨会新同学诸多协助,在此表示感谢。
[1]如有学者认为,最高人民法院冷落代表人诉讼的主要原因在于,它错误地认为,适用代表人诉讼增加了案件审理上的困难,影响了社会稳定。参见章武生、杨严炎:《我国群体性诉讼的立法与司法实践》,载《法学研究》2007年第2期。
[2]有关德国团体诉讼的历史,参见吴泽勇:《德国团体诉讼的历史考察》,载《中外法学》2009年第4期。
[3] [日]上原敏夫:《团体诉讼·集团诉讼的研究》,商事法务研究会2001年版,第263页。
[4] 关于《反不正当竞争法》(Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb,简称UWG)的全面修改,参见[日]中田邦博:《德国不正当竞争防治法的新展开:新UWG》,《立命馆法学》2005年第298号。
[5]参见吴泽勇:《论德国〈反不正当竞争法〉上的撇去不法收益之诉》,《当代法学》2010年第3期。
[6]阿斯特丽德·施塔德勒在《德国公益诉讼》一文中即有“小额分散损害赔偿——收缴利润诉讼:一种新型的代表诉讼”的表述,参见[德]阿斯特丽德·施塔德勒:《德国公益诉讼》,载汤欣主编:《公共利益与私人诉讼》,北京大学出版社2009年版,第191页。
[7]吴泽勇:《集团诉讼在德国:“异类”抑或“蓝本”?》,《法学家》2009年第6期。
[8]参见沈冠伶:《诉讼权保障与裁判外纷争处理》,北京大学出版社2008年版,第176页;另请参见前引⑤,吴泽勇文。
[9] 参见前引⑧,沈冠伶书,第174-175页。
[10] 参见[日]山本和彦:《法国的司法》,有斐阁1995年版,第156页。
[11]参见陶建国:《德法消费者团体诉讼制度比较研究》,载陈刚主编:《比较民事诉讼法》(第八卷),中国法制出版社2011年版。
[12]包括药害事件、食品事故事件、环境污染公害事件、大气噪音公害事件等。
[13]参见[日]三木浩一:《日本的消费者团体诉讼制度》,载日本《法学研究》2008年11月第81卷11号。
[14]参见[日]新堂幸司:《讲座民事诉讼(6)》,弘文堂1984年版,第205页。
[15] 参见[日]井上匡子等:《法哲学观点看日本消费者问题及立法之解决》,载《金陵法律评论》2007年秋季卷。
[16] 参见[日]白出博之:《公益诉讼制度的具体化和集体消费者被害恢复诉讼制度草案》,载《中日民事诉讼法修改的比较研究》(会议论文集),2012年9月7日,北京。日本政府已于2013年在内阁会议上通过了《消费者审判程序特例法案》。法案决定建立由国家认证的消费者团体代替权益受损的消费者向商家提起索赔诉讼的新制度。若法案能在本届国会上获得通过,预计将在2016年付诸实施。
[17]该法第44条之1规定:“多数有共同利益之人为同一公益社团法人之社员者,于章程所定目的范围内,得选定该法人为选定人起诉。”
[18]参见黄国昌:《民事诉讼理论之新展开》,北京大学出版社2008年版,第288页。
[19]该法第50条规定:“消费者保护团体对于同一之原因事件,致使众多消费者受害时,得受让二十人以上消费者损害赔偿请求权后,得以自己名义,提起诉讼。消费者得于言词辩论终结前,终止让与损害赔偿请求权,并通知法院。”
[20]参见杨淑文等:《消费争议与消费诉讼》,载台湾地区民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法制探讨(十七)》,台湾地区元照出版公司2010年版,第399页。
[21]该条规定:“消费者保护团体以自己之名义提起第50条诉讼,其标的价额超过新台币六十万元者,超过部分免缴裁判费。”
[22] Arthur Miller,of Frankenstein,Monsters and Shining Knights: Myth,Reality, and the Class Action Problem,92 HARV. L. REV. 664-666,1979.
[23]美国民事诉讼规则咨询委员会在对于规则第23(b)3的注释中论及了大众侵权案件:一个给很多人造成伤害的“大众事件”(mass accident)通常不适于集团诉讼,因为存在这样的可能性,即那些对于个人产生影响的重要问题是以不同的方式体现的,这种方式上的差异不仅体现在损害赔偿的数额问题上,也包括责任和对于责任的抗辩问题。在这些情形中,以集体名义进行的诉讼会将诉讼分化为多个单独审理的诉讼。参见Notes of Advisory Committee on Rules—1966 Amendment, http://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_23,最后访问日期:2013年10月1日。另可参见[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍:《美国民事诉讼的真谛》,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社2002年版,第192页。
[24] 参见范愉编著:《集团诉讼问题研究》,北京大学出版社2005年版,第161、168页。
[25]为表述方便,本段以“团体诉讼”来指代团体诉讼与选定当事人制度。适用于大规模侵害案件的团体诉讼与选定当事人制度一样,均需要成员或选定人的授权,因而都属于意定的诉讼担当,所不同者仅在于被授权提起诉讼者是否仅限于团体。
[26] 参见前引[18],黄国昌书,第269-270页。
[27] 参见前引[24],范愉书,第190页;另参见汤维建:《群体性纠纷诉讼解决机制论》,北京大学出版社2008年版,第116页。
[28] 参见前引[20],杨淑文等文,第407页。
[29]参见前引[18],黄国昌书,第286-287页。
[30]参见前引⑤,吴泽勇文。
[31]如德国,立法理由中指出,被收缴的不法利润之所以上交财政,而不是留归团体,是为了避免团体仅仅处于利益动机而提起诉讼。就学者提出的依靠该收益建立一项消费者保护专项基金的建议,草案以行政成本过高为由而拒绝。在草案起草者看来,既然消费者团体总归也要由政府资助部分经费,那么该项收益上交联邦财政似乎并无不妥。参见吴泽勇:《德国团体诉讼的历史考察》,载《中外法学》2009年第4期。
[32]参见前引[24],范愉书,第273页。
[33] 关于案件的背景与详情,可参见许浩:《“我不是刁民”——对话中国“公益诉讼第一人”邱建东》,载《中国经济周刊》2007年第6期。
[34] 参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第188页。
[35]参见吴英姿:《代表人诉讼制度的运作与问题调研报告》,载章武生等:《中国群体诉讼理论与案例评析》,法律出版社2009年版,第447-454页。
[36]参见陈荣宗:《诉讼当事人与民事程序法》,台湾地区三民书局1987年版,第85-86页。
[37]参见台湾地区“民事诉讼法”第41条第1项原条文“多数有共同利益之人,……得由其中选定一人或数人,为全体起诉或被诉”,修正为“多数有共同利益之人,……得由其中选定一人或数人,为选定人及被选定人全体起诉或被诉”。
[38]我国《反不正当竞争法》第20条:“被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”。
[39]该条文规定:“当事人已证明受有损害而不能证明其数额或证明显有重大困难者,法院应审酌一切情况,依所得心证定其数额。”
本文摘自北大法宝:(www.pkulaw.cn)