熊跃敏:消费者群体性损害赔偿诉讼的类型化分析(二)
二、消费者群体性损害赔偿诉讼类型的比较
(一)为救济大规模侵害的诉讼
对于大规模侵害案件,司法容量与案件数量的矛盾成为突出问题,团体诉讼[25]的目的在于更高效地解决纠纷。由于团体诉讼判决效力及于未参加诉讼的社团成员,纠纷的一次性解决与程序保障之间的对立与冲突凸显。因为通常而言,当事人承受不利裁判的正当化根据,建立在一定程度的程序保障及自我责任之上。前者重在赋予当事人程序主体地位之攻击防御机会的保障;后者则要求当事人为其自由选择实施的诉讼行为承担后果。但在团体诉讼中,程序保障不再是赋予成员本人程序主体地位及攻击防御的机会,而是转化为其就该诉讼所抱持之利益及立场已透过参与诉讼程序之团体提出,从而在评价上可认为成员之利益及地位已获得相当之程序保障。[26]而自我责任则集中表现为成员对团体的选择及授权,即法律期待成员谨慎选择值得信赖且能充分代表自己提出主张和进行防御的团体并予以授权,这体现了成员的意思自治。至于被选择及授权之团体能否切实维护成员利益,则由成员自己负责。
正是基于提高诉讼效率的目的,美国将集团诉讼的适用范围扩展至涉及权利人重大利益的大规模侵权诉讼,同时也陷入了程序保障不足的责难之中。有批评者指出,在个人伤害类的案件中,完全可以通过个人诉讼实现权利的救济,根本没必要借助于集团诉讼。虽然合并审理会比单独审理更有效率,但却剥夺了他们的正当程序权利,他们的利益因采取这种方式而受到极大损害。20世纪末,美国国会、民事诉讼规则咨询委员会和联邦法院都努力控制集团诉讼在某些领域不适当的滥用。在有关个人损害的大规模侵权案件中,联邦法院也越来越严格地适用规则第23条的标准,在个人问题众多、难以处理的情况下,不许提起集团诉讼。[27]
相较于美国,大陆法系在纠纷一次性解决与程序保障之间更重视后者,普遍遵循“选择加入”的诉讼方式,即只有经过受害人的授权,团体方享有诉讼资格。关于授权的性质,又包括两类:一是权利人将实体请求权让渡给团体,团体因而取得诉讼实施权。我国台湾地区“消费者保护法”第50条及德国《法律咨询法》第3条第8款均属此类。团体据此提起的损害赔偿诉讼,有学者认为系基于消费者与消费者保护团体之间的诉讼信托。[28]二是向团体授予诉讼实施权,由团体作为当事人进行诉讼。如法国《消费者法》第L1.422-1条的规定等。团体据此提起的损害赔偿诉讼在性质上属于任意的诉讼担当。
大规模侵害诉讼严守填补被害人损失的底线,胜诉后获得的赔偿须分配给受害人。如依台湾地区“消费者保护法”第50条第5项规定,消费者保护团体受让损害赔偿请求权后,应将诉讼结果所得之赔偿,扣除必要费用后,交付让与该请求权之消费者。也即在诉讼信托情况下,消费者保护团体受让损害赔偿请求权的目的仅在于为消费者诉讼,而不是终局性地享有这项权利,诉讼结束后赔偿所得须交付给消费者。在仅让渡诉讼实施权的情况下,实体请求权始终为消费者享有,赔偿所得自然归属消费者。因而,此类诉讼尽管人数众多,但并未脱离私益诉讼的范畴。
(二)为救济小额分散性侵害的诉讼
对于小额分散性侵害,权利人起诉动力不足是最突出的问题。受害人尽管根据实体法享有赔偿请求权,但由于被侵害数额很小,基于成本与收益的权衡,不提起诉讼是多数人的理性选择。因此,在诉讼机制上对于这类权利的救济,重在解决起诉动力不足。美国的集团诉讼通过诸如惩罚性赔偿、胜诉酬金制以及诉讼费用转移等制度建构起特有的激励机制,但由于激励过度而导致的滥诉问题也让大陆法系国家敬而远之,转而采用容易控制的团体诉讼方式,寄希望于公益性组织在其目的事业范围内有所担当,以解决由于个别诉讼的不经济而导致的怠于起诉问题。
通常而言,由适格当事人对法律所限定的对象进行授权而进行的代表诉讼,在传统诉讼中最为稳定。[29]然而与大规模侵害案件不同,在小额分散性利益诉讼中,明示授权会不当地抑制团体诉讼功能的发挥,甚至导致无任何诉讼可被提起。台湾地区的实践已说明,在小额分散性利益之下,期望权利人积极转让损害赔偿请求权或者授予诉讼实施权不切实际,原因在于转让行为本身已超出成本预期。因而,在此情形下要求通过被害人授权以贯彻程序保障毫无意义,团体依据法律直接取得诉讼实施权方为解决之道。与程序保障程度相对应,由于保护集合性的消费者利益的诉讼只能由团体提起,因而如果团体败诉了,消费者既不需要支付费用也无任何风险。
小额分散性利益的损害赔偿请求权提供的并非一种利益补偿机制,而是有效的威慑机制。在并未采用退出式集团诉讼的大陆法系国家,利用团体诉讼直接救济小额分散性利益不具现实性。因为如果以救济消费者损失为直接目的,需要以每个消费者的实际损失来确定赔偿额,赔偿金自然也要分配给消费者。而在小额分散性损害中,查清每个受害人十分困难,评判每一个请求权对司法机关而言同样是巨大的负担。同时,分配小额赔偿给各个权利人也面临着费用支出过高且不合比例的难题。
事实上,各国的制度设计中均选择避开上述难题。首先,赔偿额的确定脱离了消费者实际损失。在德国,不法利润数额由基于不法活动的销售收入扣除其生产成本以及可能的经营性支出得出。[30]法国同样不以各个消费者的实际损害计算损失,而是以整体公益的抽象损害为对象。其次,胜诉所得不向消费者分配。尽管各国在团体胜诉后获得赔偿的去向各异,如法国留归起诉团体,德国则收归财政,这反映了各国对团体诉讼的控制、政府对团体的资金支持等立法政策方面的差异。[31]但在不向受害人分配胜诉所得这一点上,各国做法一致。
在功能上,上述两点已经使该制度远离了损害赔偿之诉固有的损失填补功能,从而与不作为之诉“并肩作战”,共同发挥制止不法侵害的功能。但在威慑效果上,该制度显然又优于不作为之诉。不作为之诉的胜诉判决仅能使不法侵害者停止侵害——发挥“将来”的效力;而小额分散性损害赔偿诉讼则包括了对过去不法利益的返还。另外,团体对胜诉所得赔偿享有一定支配权,如法国规定胜诉所得归属于起诉的消费者团体;即便在德国,团体所支出的诉讼费用也可通过胜诉所得获得补偿,这对于提升团体的起诉动力意义重大。而在不作为之诉中,即使团体获得胜诉判决,也无法充分填补诉讼费用。
当然,无论是制止不法侵害,还是将赔偿金给付消费者团体作为从事消费者保护活动之用,都可发挥间接保护小额权利人的作用。但就该诉讼的主要目的而言,在于使不法侵害者吐出不法收益而不敢再犯,而非填补受害人损失。
(三)小结
通过对大规模侵害诉讼与小额分散性侵害诉讼的比较,可以得出以下结论:第一,二者面临的主要问题不同。前者旨在一定程序保障基础上提高诉讼效率;后者则要克服受害人起诉动力不足。第二,二者对受害人的程序保障表现各异。前者更为注重受害人程序保障的妥当性,团体的诉讼实施权来源于受害人的授权或让渡。因为对于重大权利的司法救济,必须有最低限度的程序保障。后者则由于利益的微小性,要求通过被害人授权以贯彻程序保障不仅毫无意义,反而会抑制团体诉讼功能的发挥,因而团体的诉讼实施权须法律直接赋予。第三,二者的诉讼标的及胜诉所得分配不同。前者的诉讼标的为加入诉讼的各受害人权利的聚合,各受害人的权利不失其独立性,胜诉所得须向受害人分配。而在后者中,认定各受害人权利的必要性及可能性均不存在,诉讼标的表现为集合性单一权利。因该权利具有抽象性,其归属主体也更易受立法政策的影响而呈现出不确定性,但胜诉所得均以不向受害人分配为原则。第四,二者的功能及性质不同。前者重在填补受害人损失,并没有改变私益诉讼的本质。后者则发挥着制止和威慑不法侵害的功能,从保护个人利益迈向保护一般权益,从而具有了公益诉讼的性质。
通过上述考察,可见消费者群体性损害赔偿诉讼的分化颇具普遍性,其在不同国家主要群体诉讼中均有不同程度的显现。而我国群体诉讼的建构,尚未出现依据系争利益大小进行诉讼制度分化的自觉。下面将围绕我国代表人诉讼与公益诉讼,从制度层面剖析它们与两类群体性纠纷(小额分散性侵害及大规模侵害)的契合或背离。
三、消费者群体性损害赔偿纠纷与代表人诉讼
(一)代表人诉讼与小额分散性侵害之救济
我国的群体性纠纷往往涉及特定群体生死攸关的重要利益。通过代表人诉讼所要实现的是当事人的重要权利,而非追求权利救济的扩展。[32]在目前所能接触到的范围内,尚没有一例小额分散性侵害案件适用代表人诉讼,相反,很多小额分散案件的受害人也倾向于选择个人诉讼的模式,如被媒体称为“公益诉讼第一人”邱建东“一块二”官司等。[33]代表人诉讼中费用的支出、时间的耗费都远非个人所能承担,因而,人们更愿意通过个体诉讼获得舆论的关注与支持,促使违法者自行改正或者寄希望于政府力量的介入,而对于通过代表人诉讼获得巨额赔偿并不抱有希望。
从制度层面分析,出现上述现象是必然的:首先,代表人诉讼实施权的获得需要被代表人的授权,具体表现为“登记”和“推选”。“理性的漠不关心”被认为是救济小额分散性利益面临的最大难题,很难想象有谁会为了微不足道的利益而专程去法院登记。受害人的不行动导致难以形成较大的集团规模,即便胜诉获得赔偿,赔偿额也未必抵得上诉讼的支出。其次,代表人诉讼中代表人的权限受到限制,其在变更、放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求,进行和解时,必须征得被代表人的同意,这在小额分散性侵害案件中几乎不可能实现。最后,代表人请求损害赔偿,要以特定受害者及其具体权利内容为要件,这无疑又形成巨大的障碍。尽管我国实践中并不禁止律师胜诉酬金制,但基于上述原因,律师对这种得不偿失的案件不感兴趣。因此,代表人诉讼的高成本使得小额分散性侵害案件根本无法提起,自然也不能发挥通过诉讼进行救济的种种社会功能。
(二)代表人诉讼与大规模侵害之救济
在代表人诉讼入法的上世纪90年代,对于小额分散性利益的救济并非立法重点,而主要考虑如何提高大规模侵害案件的诉讼效率。颇具意味的是,这一重在方便法院审理的制度,在司法实践中却遭到了法院的抵触,甚至置之不用,其原因何在?我国代表人诉讼制度旨在通过代理制度与代表人制度的结合,试图将相关纠纷纳入一个案件中予以解决。但重大利益之下权利人求胜心切,代表人与被代表人之间人身信赖不足,不但功能不彰,且为影响社会稳定埋下了隐患。分述如下:
首先,由于代表的非充分性,保留被代表人的诉讼主体地位这一看似妥当的立法选择,却直接消解了制度本身的程序简化功能。对于涉及重大利益的案件,必须有基本的程序保障。在代表人诉讼中,这种程序保障应当表现为被代表人选择值得信赖并能充分代表自己利益的代表人,并予以授权。由于代表人之选择与权利之授予均是被代表人的自愿行为,在自己责任之下,被代表人承受诉讼结果也便有了正当性基础。在此基础之上,将那些作为诉讼主体的非代表人排除在诉讼之外,由少数代表人参加诉讼,便从形式上保证了诉讼的效率。但在我国代表人诉讼中,代表人与被代表人之间难以形成信赖关系。这是因为,在因偶然事件而形成的群体中,成员之间互不相识,代表人的推选带有很大的盲目性,难言有人身信任。尤其在避免同案不同判的目标指引下,试图将相关纠纷纳入一个案件中解决,群体的扩大更稀释了彼此的人身信赖。在推选不出代表人而由法院协商确定的情况下,更是损害了作为自己责任基础的意思自治。因此,尽管表面上存在代表人的授权行为,但并没有在实质上发挥程序保障的功能。为弥补程序保障的虚化,防止代表人在诉讼中损害被代表人的利益,将被代表人保留在诉讼中成为不得已的选择。《民事诉讼法》54条规定,“代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。”但如此一来,当对代表人不满要求撤换代表人时,当诉讼中的重大事项不能达成一致意见时,都有可能使诉讼陷入僵局。代表人诉讼简化程序的功能在被代表人的积极参与下被严重架空了。
其次,被代表人保留在诉讼中为多数人的聚集提供了制度可能性,也增加了引发集体无理性的机会。在重大权利遭受侵害的场合,权利人本就有着强烈的胜诉愿望,会想方设法制造有利于己的态势,形成来势汹汹的“民意”,给法院及对方当事人造成压力。当然,在法官有着极高的个人权威或严格执行法律,从而维持着很强正当性的情况下,包括批评审判在内的施加影响活动是很难产生的。[34]遗憾的是,无论是法官的个人权威还是严格执行法律,都仍是我国当下司法努力的目标。诸多案件的处理结果也表明,在我国,“民意”对司法的影响不容忽视。而在双方力量对比悬殊的现代型诉讼中,通过集结人数众多的原告来改变双方力量对比,使法院充分认识到救济的紧迫性,也难言不具合理性。问题在于,因偶然事件聚集在一起的集群更易出现集体非理性。有研究表明,在这类集群中,由于彼此不认识而形成的匿名化状态,使得成员的行为具有比一般实名状态下情绪化更多而理性更少的倾向。由于集群成员之间缺乏沟通而容易产生内部分歧与分裂,信息与倾向的传播却呈现不规则放大效果,一个很小的导火索就容易引发群情激动的集体无理性。[35]国外几种有影响的群体诉讼制度,由于是一种真正的代表人诉讼,群体成员基本上不直接参加诉讼。美国的集团诉讼甚至代表人也不能确切知道群体成员的真实身份,更不要说聚集在一起,也就很少会对社会稳定构成威胁。