〔摘 要〕 在避风港规则下,网络服务提供者对版权保护采取中立的事后执行模式,但在版权人寻求行政执法和立法游说的过程中,有逐渐被各种替代性规则所取代的趋势,网络服务提供者逐渐被强化了民事责任( 如断网禁令) 、行政责任( 如没收域名) 以及刑事责任的承担,并被试图强制采纳过滤技术等事前预防措施,极有可能改变其不负事先审查义务的现行规则。但是,版权保护的成本不能只由开创了新市场的技术开发者来承担。因此,新的法律规则应该在不改变第三方侵权责任规则的基础上,规定网络服务提供者在提供服务的过程中,包括在实施商业模式的技术设计与运营过程中,对其服务可能涉及到的版权人利益承担必要的注意义务。
〔关键词〕 网络服务提供者; 避风港; 事先审查义务; 过滤技术; 注意义务
一、引言与问题
网络服务提供者如何承担第三方侵权责任①(① 本文所称之网络服务提供者( ISP) ,是指美国《千年数字版权法》避风港原则上的网络服务提供者,主要包括信息存储、信息定位( 搜索与链接) 、自动缓存和临时性的数字网络传输等四类网络服务提供者。),是版权法上近 20 年来最具争议的热门问题之一。滥觞于美国 1998 年《千年数字版权法》( 以下称 DMCA)的网络服务提供者责任限制制度,以“避风港”的譬喻而对我国版权法产生了深远影响,甚至有言必称之的趋势,本文也概莫能外。毫无疑问,作为我国规范网络服务提供者版权责任的基本法律,《信息网络传播权保护条例》( 以下简称《条例》) 借鉴了 DMCA 的基本做法,但它有意或无意地阉割了 DMCA 关于网络服务提供者进入避风港的前提条件,减轻了网络服务提供者的法定义务,严重影响了版权人的利益。〔1〕
在沉重的盗版压力下,权利人执着地通过寻求行政执法的方式来保护自己的合法权益,其实质后果是,某些作品类型( 如音乐) 的网络服务提供者因行政执法等因素被要求负有较高的审查义务,不得不逐渐走向正版化的内容提供者之路。例如,国家版权局于 2015 年 7 月 8 日发布《关于责令网络音乐服务提供商停止未经授权传播音乐作品的通知》,该通知“责令各网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品,并于 2015 年 7 月 31 日前将未经授权传播的音乐作品全部下线”,其原因是网络音乐服务商未经授权传播音乐作品的情况“比较严重”。正如有学者所指出的,避风港规则在实践中逐渐被各种执法措施或替代性的责任规则所架空。〔2〕
这些在《条例》或 DMCA 之外的规则或政策创制,必然影响着网络服务提供者在版权法已有制度下的法定义务。《条例》所借鉴的 DMCA 被学者称之为“一个大妥协( grand bargain) ”,是包括独立作家、媒介产业在内的内容提供者与技术公司之间的利益妥协,但是,鼓励信息产业的持续发展无疑是 DMCA 的核心目标。〔3〕803而再造网络服务提供者法律责任的制度,必然影响到作为表达媒介的网络能否健康、快速的发展,对版权法具有至关重要的作用。〔4〕1195它也是“互联网 + ”背景下大众创业、万众创新的重要法制保障,特别是进入 21 世纪的互联网应用不仅极大地改变了人们的生活方式,同样也极大地影响着经济发展的速度与质量; 它与互联网诞生之初的情形已是云泥之别,法律规则所依赖的技术基础或经济基础已经
改变。
毫无疑问,宽松的版权法制环境曾经在网络的快速发展中发挥了非常重要的作用,也是诸如搜索技术、web2.0 等技术创新的法制基础。但是,这些新技术不仅是人们进行创作的新工具,同时也是使用者非法利用作品的新手段。从技术变迁的角度来看,这是否意味着需要为网络服务提供者创设新的法律规则?或者说,网络服务提供者是否有必要承担比现有法律下更多的法律义务,以实现版权法在技术创新与权利保护这两者之间的协调? 尽管有人批评,围绕这些“技术政策的争论,法学家们往往过分相信技术方案的效果;而技术专家却常常醉心于法律解决方案”,〔5〕50但是,法律不能固步自封。以新技术条件下的利益平衡原则为指导,反思网络服务提供者的法律责任是有必要的,而如何重构网络服务提供者的法律责任,往往又与网络服务提供者的法律规制模式密切相关。
二、版权法上网络服务提供者的不同规制模式
版权法对网络服务提供者的法律规制,在本质上是如何为其用户侵犯版权的行为承担法律责任。DMCA 最早确立了网络服务提供者的避风港规则,这既是免除其损害赔偿责任的理由,也是其承担相应版权责任的法源。网络服务提供者法律责任的扩张被学者称之为 DMCA - plus,它主要体现为两种情形:以自愿的行业协议或政府指导( 行政执法) 为名义扩大网络服务提供者在避风港规则下所应承担的法律义务; 或者将上述规则的责任主体扩展到避风港规则之外的其他服务提供者,如支付宝等金融支付服务提供者,或者中国电信之类的网络接入服务提供者。〔6〕其主要原因是,版权人认为 DMCA 赋予了他们监督侵犯版权材料的过重的法律责任,他们认为在大多数情况下,网络服务提供者处于最有利于防止侵权的地位。
( 一) 中立的事后执行模式
在我国法上,尽管《条例》并未对网络服务提供者的法律责任予以明确详尽的规定,但是一般认为,网络服务提供者并不承担版权材料合法性的主动审查义务。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》( 以下简称为《解释》) 第 8 条第 2 款规定: “网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定其具有过错。”《著作权法( 征求意见稿) 》第 73 条也是这一共识的体现,即“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时,不承担与著作权或者相关权有关的审查义务”。这一规定有着坚实的理据。首先,网络服务提供者不承担版权合法性的事先审查义务,它为美国 DMCA 所明确规定①(①See 17 U. S. C. § 512( m) ( 1)),也为其它国家或地区的法律所支持②(②欧盟《电子商务指令》第 15 条、德国《多媒体法》第 7 条。)。其次,从公共政策来看,网络服务提供者对海量信息进行审查是不现实的,它不仅会对网络服务提供者造成过重的负担,影响互联网产业的发展,而且还将侵害公众的言论自由和隐私。〔7〕398再次,我国现行法律未规定网络服务提供者的事先审查义务,从其明显移植美国法的历史渊源来看,不能得出应负此项义务。这也属于我国理论上的基本共识。
当然,这并不意味着网络服务提供者不承担任何法律义务。第一,为保护版权人的合法利益,它承担“通知移除”程序下相应的法律义务。即,当收到版权人发出的合格通知之后,它就必须在合理时间内及时移除涉嫌侵权的版权材料。第二,网络服务提供者的作为义务还可能包括采取合理的措施以应对重复侵权的情形。这虽然在《条例》中并未明文规定,但在行政执法的过程中网络服务提供者常常被要求建立起相应的内部制度,如国家版权局《关于规范网盘服务版权秩序的通知》第 10 条的规定。第三,当特定的侵权行为如同“醒目的红旗”飘扬在网络服务提供者面前时,它就负有移除涉嫌侵权材料的义务。第四,网络服务提供者还负有不作为的义务,即必须容纳版权人用以保护其版权材料的标准技术措施。这为美国 DMCA 第 512(i) (1) 条所明确规定,虽然《条例》并未规定,但它也是版权法禁止规避技术措施的必然之义。
以 DMCA 为代表的此种立法模式被称之为中立的事后执行( ex post enforcement) 模式,人们认为它避免了对网络服务提供者的过度管制,允许技术公司合理的创新自由,在符合法定条件的情况下,创造出更好的用户体验。同时,事后执行的方式避免了对技术发展的干预,避免了事前管制可能存在的法律漏洞,能够适应技术发展的变化。〔8〕782 - 783
然而,人们也开始质疑其可能产生的负面效应。首先,在该模式下,网络服务提供者没有积极保护版权的动因。版权法不鼓励网络服务提供者主动审查版权材料的合法性,不仅如此,主动进行版权审查反而有可能承担相应的侵权责任,因为它不仅极容易构成主观上的“明知”,审查行为也表明其对版权材料存在重要的控制能力,对其用户的侵权行为就不再是被动的( passive) 中立者,从而不符合避风港规则的规定。〔4〕其次,版权保护效率不高。其重要的证据是,全球网络中传输的数据有 23.8% 的内容属于侵权材料。〔8〕783通知移除程序不能杜绝侵权材料的重复出现,因为服务提供者不负有主动审查义务,其他用户依然可以将侵权材料上传至平台; 另外,对于时效性强的作品而言,版权内容在其发布之时最具价值,依据通知移除程序而保护版权,实际上使得这些作品的版权价值大大减少。〔4〕1204 再次,“红旗”标准或“应知”标准存在严重的不确定性①(①对于法律标准的不确定特征,学者们都认为具有负面效应,但立场并不相同。有人认为不利于版权人的利益保护,see Lital Helman & Gideon Parchomovsky,The Best Available Technology Standard,111 Colum.LRev.1194,1207 - 1208 ( 2011) ; 有人却认为不利于技术的发展,See John Blevins,Uncertainty as Enforcement Mechanism: The New Expansion of Secondary Copyright Liability to Internet Platforms,34Cardozo L.Rev.1821,1824 ( 2013) ; Annemarie Bridy,Three NoticeFailures in Copyright Law,96 Boston University L.Rev.777,778( 2016) .)。作为一个法律标准,避风港规则的不确定性体现为替代责任和引诱侵权在 DMCA 或《条例》之外是否适用以及如何判知”的内容。法律标准的不确定性导致了较高的诉讼成本,不利于法律关系的稳定性。
(二) 强化责任的事后执行模式
DMCA 的核心做法是,网络服务提供者被视为中立者,是版权人制止直接侵权的辅助人。尽管中立的事后执行模式得到了信息技术产业的支持,但将监控网络服务内容合法性审查义务交予版权人的做法引发了整个版权产业的不满。美国电影协会声称,他们希望能够改善错误的法律标准,并以此得到这些“顽固分子( recalcitrant players) ”的合作。〔8〕784版权产业的努力,事实上强化了网络服务提供者保护版权的法律责任。
网络服务提供者因用户侵犯版权而承担的法律责任逐渐加重,除了承担民事责任之外,还有可能承担行政责任,直至刑事责任。美国2008 年通过《知识产权资源与组织优化法案》授权联邦政府对构成刑事犯罪者予以没收财产,包括域名②(See Prioritizing Resources and Organization for Intellectual Property ( PRO - IP) Act of 2008,Pub.L.No.110? 403,§ 206,122 Stat.4256,4262 - 63 ( 2008) .)。通过推动行政执法的方式来强化网络服务提供者的法律责任,是版权人采取的重要策略,不仅我国的权利人积极推动了中国的行政执法保护,美国的相关行政部门在版权人的推动下,自 2010 年起也开始对销售盗版的网站予以打击,包括没收域名、收缴利润和其他财产,直至提起刑事诉讼。例如,2012 年,美国司法部指控网盘服务提供者 Megaupload 广泛传播侵权产品,造成了版权人不少于 5 亿美元的损失,因而决定关闭其服务器、没收其域名,并对包括创始人在内的 7 名执行董事提起了刑事诉讼。〔8〕784 - 785
在欧盟,不少国家试图改进由 DMCA 所创制的“通知移除”程序,认为“通知移除”程序系由网络服务提供者对涉嫌侵权的材料进行判断,不符合中立的立场,从而导致由法院对涉嫌侵权的网站裁定予以断网的做法在欧盟各国逐渐流行。如果网络服务提供者被其用户———无论是否存在明确的合同关系———大量用于从事侵犯版权的活动,版权人可向法院起诉,如果侵权事实成立,将由网络接入服务提供者执行对该网络服务提供者采取断网措施的法律责任,被称之为断网禁令( blocking injunction) ,并认为对制止发生在海外的侵权行为非常有益。〔9〕634 - 636最先由英国法院所创制的断网禁令,被认为符合欧盟《信息社会版权指令》第 8( 3) 条、《知识产权执法指令》第 11条关于禁令的规定。2014 年 3 月,欧盟法院针对奥地利最高法院所审理的 UPC Telekabel Wien v Constantin Film 一案做出裁定,该案表明断网禁令在欧盟层次上得到了认可。〔10〕
在立法上,断网措施不仅针对 DMCA 下的网络服务提供者,也同样针对利用该服务的具体用户。2010 年 1 月 1 日生效的法国《促进互联网创作保护及传播法》创设了三振出局的制度,当权利人发现网络用户共享盗版材料时,可以向新设的行政机构提供侵权事实,由其命令网络服务提供者通过邮件向该用户发出侵权警告函,如果此后 6 个月内侵权行为继续存在,则发出第二次侵权警告,用户如仍存在侵权行为,相关案件材料将转交相应法院,如果被法院认为该用户的行为构成侵权,就会对该用户做出断网、罚款或监禁等决定。三振出局的立法模式产生了重要的影响,韩国、新西兰、英国、日本及我国台湾地区都规定了类似的制度。〔11〕
(本文转摘自中国知网:http://kns.cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx?dbcode=CJFQ&dbname=CJFDLAST2017&filename=DOUB201702009&v=MDYxNTExVDNxVHJXTT...)