马新彦,黄立嵘:电信网络运营商强制消费惩罚性赔偿责任的立法论证(二)
三、电信网络运营商强制消费惩罚性赔偿责任的正当性
每一位消费者在运营商实施的强制消费行为中遭受的损失尽管不大,多则百元,少则几分钱,但是,运营商在强制消费的普及中获得巨大利益,以诱使发送一条短信获得一角钱的利益计算,运营商获得一亿元的收益只在顷刻之间,强制消费行为具有消费者个体损害数额甚小、而运营商获益巨大的特点,依据我国传统侵权法理论,“对于极少量的财产损失或极其轻微的人身、精神损害,法律则不认为有必要进行补救”[15]这种极小的损害因其欠缺法律上的可救济性因此会被侵权责任法所忽略。而且,即便是可以予以救济,也因为诉讼成本远高于经诉讼得到的赔偿,受害人宁愿遭受损失,也不愿意向行为人主张权利。因此,对于电信网络运营商的强制消费行为,一般侵权责任难以予以规制,消费者因强制消费所遭受的损害难以由一般侵权责任予以救济。
“单个受害人损害数额小、侵权人获益巨大”所带来的一般侵权责任的制度障碍唯有惩罚性赔偿方可予以解决。损害赔偿责任的功能在于填补损害,而不是惩罚。因此,凡惩罚性赔偿正当性的证成者均竭尽全力论证惩罚性赔偿制度的损害填补功能。美国学者格林里夫(Greenleaf)先生是公私法划分的坚定支持者,他拒绝在作为私法的民法领域承认执行部分公法功能的超额赔偿[16]。而惩罚性赔偿之惩罚功能抑或损害填补功能的论证源于“惩罚性赔偿的数额高于一般损害赔偿的数额”性质及内容的界定。如果“高于数额”被认定为“非损害”,惩罚性赔偿便是超过受害人损害的超额赔偿,被告将因侵权而遭受惩罚;如果将“高于数额”界定为损害,惩罚性赔偿便是填补损害,而不是超额惩罚。美国多有法官和学者认为惩罚性赔偿不存在任何惩罚的功能,而只是为了填补原告遭受的有形损害以外的无形损害。[17]主张原告获得的赔偿应当同其蒙受的损害精确相等,从而否认惩罚性赔偿造成了超额赔偿的客观结果。这种观点认为,由于一般损害赔偿不能填补侵权行为造成的全部损害,因而必须由惩罚性赔偿制度使行为人承担其侵权行为的全部成本。[18]对于损害填补功能的论证不乏有填补金钱难以衡量之损害、满足复仇需求、填补个人尊严损害等多种学说。当侵权法于20世纪走进繁荣时期,惩罚性赔偿在精神损害赔偿以外的更广泛的领域被适用时,社会性损害填补理论成为一时占统治地位的学说,该说是理论界对司法判例趋势宏观归纳整理和提炼的结果,认为,惩罚性赔偿具有填补受害人本人以外的社会性损害的功能,原告只是作为社会成员的代表享受对于社会性损害的填补,可以通过后续辅助性的技术手段分割这些损害填补,从而使所有社会成员得以共享。[19]原告只需证明除原告以外社会上多数人均受到被告同样行为的侵害,法院即允许陪审团以原告的实际损害为基数,以多数人的损害为参考确定惩罚性赔偿的数额。20世纪末至21世纪初在美国广为人知的BMW of North A-merica, Inc. v. Gore案、[20]Campells v. State Farm Mutual Automobile Insurance Company案[21]以及Philip Morris USA v. Williams案[22]代表了这一时代惩罚性赔偿填补社会性损害的新趋势。由于社会性损害填补理论所主张的惩罚性赔偿不过是通过原告填补与原告处境相同的其他人的损害,遭到诸如原告代表其他人受益违反正当程序原则、原告受益不当等质疑。[23]对此,另一种新的诠释有力地回应了这种批评,从而使社会性损害填补理论得以升华。新社会性损害填补理论认为,行为人的不法行为破坏了自由社会的秩序,使其拥有高于他人的“自由”,从而违反了法律面前人人平等的基本原则,背叛了主权国家宪法及法律的制度体系。因此,这种将自己置于主权国家之上的不法行为损害的不仅仅是受害人的私人利益,还有国家的利益。[24]在恶意或故意的侵权案件中适用惩罚性赔偿制度,不仅可以使那些因为诸种原因无法或难以被追究公法上责任的主体承担金钱责任,还可以节约司法成本,避免刑事处罚对企业活力的扼杀。惩罚性赔偿制度中超过一般侵权责任的赔偿不仅对私人受害者有利,也有利于社会和国家。[25]总之,惩罚性赔偿填补因侵权所造成的全部损害与一般侵权责任能够救济的损害之间缝隙。
在我国,学者几乎都认为“高于数额”为“非损害”,这不仅为惩罚性赔偿制度的反对者提供了锐利武器,也使惩罚性赔偿制度的赞成者作茧自缚。笔者认为,“高于数额”为可见损害背后的无形损害,包括难以用金钱衡量的受害人私人精神损害和社会整体利益的损害。我国已经确立精神损害赔偿制度,受害人及其近亲属所遭受的精神损害在一定程度上可适用精神损害赔偿制度予以救济。但是,侵权人存有恶意并以极端恶劣的手段侵犯受害人权益,受害人遭受了大于一般过失情况下的精神损害,以及依现行法规定对受害人遭受不予救济的的精神损害需要惩罚性赔偿予以最完美的救济;《侵权责任法》47条规定的产品责任、《消费者权益保护法》49条规定的欺诈行为、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定的五种欺诈行为、《食品安全法》96条规定的造成人身财产损害的行为适用惩罚性赔偿填补的则是社会整体利益的损害。虽然社会整体利益的损害非受害人私人的损害,科以被告人惩罚性赔偿责任将使原告获得大于其所遭受损害的赔偿,但社会整体利益的损害仍为“损害”,借助惩罚性赔偿予以填补具有正当性。于无处分权人处分所有权时,为了保护整个社会交易安全和经济秩序的稳定,不以牺牲原所有权人利益为代价,突破固有法律制度体系,而以极端的方式保护了善意第三人。善意第三人取得的所有权承载了社会的整体利益。如今,善意取得制度已为各国法律所肯认,没有人因为善意第三人借助社会整体利益的砝码取得所有权而否定善意取得的正当性。同样道理,当侵权人的恶意行为不仅仅使受害人蒙受损害,而且给整个社会的交易环境、生存环境带来损害时,适用惩罚性赔偿使赔偿权利人所获赔偿承载社会整体利益,也不应当给以否定性责难。总之,所谓的“超额”赔偿实际上是对可见损害背后无形损害的赔偿,只是因为无形损害难以用金钱衡量,而以可见损害的合理倍数予以计算。法学家们需要认真研究的不是惩罚性赔偿的存与废,而是“倍数”的合理性,以及一般赔偿责任无法填补的那些侵权行为造成的受害人私人的损害尤其是社会整体利益的损害,需要惩罚性赔偿予以救济。当然,惩罚性赔偿不乏对于恶性侵权行为的惩罚功能和阻却功能。因为“效率有时候要求的禁止该行为而不是承担责任”。[26]与其蒙受损害后寻求救济,不如一开始就避免发生这种难以弥补的损害,法律进行损害赔偿救济所追求的第一目标是阻却侵权行为的发生,而阻却目标恰恰是通过让被告承担同他行为相应的损害填补责任的方式实现的。[27]当一般侵权责任所提供的救济同行为人造成的损害不符时,不仅导致受害人得不到应有的救济、损害得不到填补,也导致被告承担的责任不足,从而发挥不了应有的阻却与惩罚功能。
电信网络运营商的强制消费行为尽管使个体消费者遭受较小的损害,但运营商获得巨大收益,该巨大收益的获取以众多消费者的损害为代价,不具有获得的正当性,需要以承担责任的方式减少或者退回这种收益;而这种损害所具有的“整个社会无法以金钱衡量的无形损害”的特征,决定这种责任应当是惩罚性赔偿责任。第一,强制消费使众多消费者遭受了无法以金钱衡量的精神损害。强制消费行为让消费者为自己不喜欢、不愿意的消费付出代价,这种违背内心意愿的付出在生活中的屡屡发生,导致了消费者心情上的不悦和精神上的痛苦,而且这种精神上的痛苦让消费者感受到的伤害远大于其遭受的财产损害。我国《侵权责任法》对受害者因人身权益损害而引发的精神赔偿予以侵权责任的救济,强制消费行为尽管定性为侵权行为,但因其侵犯的非消费者的人身权益,故因强制消费所导致的精神损害不在《侵权责任法》救济范围之内,无法得到我国精神损害赔偿制度的救济。依现行法无法救济的受害人的精神损害需要惩罚性赔偿予以救济。第二,强制消费行为给整个社会的生活、工作秩序造成一定程度的破坏。强制消费在几乎所有社会成员的工作、生活中屡屡发生,社会成员不得不为处理强制消费的各种事宜而将自己的工作或生活置于静止状态;更有甚者,因强制消费在消费者无意识中耗尽通讯费用,使消费者无法开展正常的工作或生活。因此,强制消费导致的损害已经完全超出了原告和不能确定身份与数量的消费者所蒙受的个别损害的范围,只有惩罚性赔偿能够予以救济;第三,强制消费严重损害了国家和社会的利益。运营商以现代化手段实施强制消费行为,因为损害众多的人的利益而获得巨大的不应当获得收益,却可以因为现行法救济的障碍逃避法律责任的追究,使自己获得了高于他人的“自由”,这不仅违反了法律面前人人平等的基本原则,背叛了主权国家宪法及法律的制度体系,也严重践踏了法律的权威与尊严。现行侵权责任法的损害填补局限于私人视角,忽视对于社会性损害的填补,带来的后果便是,行为人逃避了社会损害的赔偿责任,直接贬损侵权责任的阻却功能,促成侵权行为的泛滥和无法遏制,使法律本身丧失公信力。
四、电信网络运营商强制消费惩罚性赔偿责任在《消费者权益保护法》中的落实
(一)惩罚性赔偿责任的设计
以技术优势与垄断地位的强势宰割最弱势的消费群体,自己从中获得巨额暴利,表明电信网络运营商所实施的强制消费是一种极端恶劣的侵权行为。这为惩罚性赔偿责任的适用提供了必要的正当性条件。我们需要认真研究的应当是惩罚性赔偿数额如何予以计算。我国目前现行法所规定的惩罚性赔偿额均以消费者支付的价款的倍数予以计算。《食品安全法》规定为消费者支付价款的十倍;《消费者权益保护法》规定为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍;《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定为买受人支付的购房款的一倍。我国《侵权责任法》规定了产品责任适用惩罚性赔偿,但对赔偿额的确定没有明文规定。笔者认为,电信网络运营商通过强制消费而实施的大规模的侵权行为的惩罚性赔偿额不宜以消费者支付价款的倍数予以计算,而应以违法次数予以计算。理由是,第一,有利于通过惩罚性赔偿真正阻却强制消费。我国幅员辽阔,人口众多,运营商在其领域范围内所实施的任何一个小的强制消费行为都有可能获得巨大的利益,这是其它侵犯消费者利益的行为所无法比拟的。如果以消费者支付价款的倍数计算惩罚性赔偿额,即便是支付价款的一百倍,甚至是一千倍,运营商因为强制消费所获得的利益远大于承担惩罚性赔偿的全部成本,那么,运营商宁愿承担惩罚性赔偿责任,也要在强制消费中获得利益。如此,惩罚性赔偿根本无法阻却运营商的强制消费行为。第二,与运营商获得巨大利益形成反差的是消费者个体因为被强制消费而支付的价款的微小。消费者在强制消费中所遭受的损失,最少可能是几分钱,多则上百元,如果以消费者支付价款的倍数计算惩罚性赔偿额,消费者因为诉讼所付出的金钱或时间上的代价不足以通过获得的赔偿予以补偿。无法激励消费者通过诉讼方式主张权利的积极性。故笔者建议,惩罚性赔偿额应当以消费者支付的代价乘以运营商强制消费的次数。如运营商在其控制的领域范围内,1万个手机用户被强制定制彩铃,手机用户为彩铃的定制须支付5元人民币,那么,惩罚性赔偿额以1万乘以5元,即5万元。
(二)惩罚性赔偿责任与行政责任的衔接
《消费者权益保护法》调整法律关系的多元性,以及对损害消费者权益行为规制方法的多样性表明,它是综合多个部门法属性特征的一部特殊的部门法。对于损害消费者利益的行为不乏有行政责任、民事责任,以及刑事责任。在此意义上,可以说《消费者权益保护法》是公法与私法的有机整合。强制消费的惩罚性赔偿责任与行政责任如何在消费者权益保护法中落实,并二者如何衔接应当是《消费者权益保护法》完善的重大命题。
电信网络运营商利用技术优势和垄断地位肆无忌惮地实施的强制消费行为是一种极端恶劣的违法行为,在给受害者造成损害的同时,也造成社会整体利益的损害。对该种行为课以惩罚性赔偿责任,不影响课处行政责任。行政责任应当参照《消费者权益保护法》五十条进行规定:“电信网络运营商利用技术优势实施的强制消费行为,由工商行政管理部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”[28]
在确定惩罚性赔偿责任与行政责任可以同时存在的命题之后,接下来需要研究的便是二者如何衔接的问题,以便两种责任相辅相成,相互呼应,更有效地保护消费者利益。第一,惩罚性赔偿责任与行政责任可以合并适用。《消费者权益保护法》所确定的民事责任,无论是侵权责任,还是违约责任,须以违反义务的行为均造成一定的损害结果为前提,或者消费者得到了质量瑕疵、数量不足的商品,或者消费者因为经营者提供的商品或服务遭受财产或人身损害;而五十条所列行为承担的行政责任却不以损害结果的存在为前提,经营者只要实施第五十条规定的行为,即可科处经营者行政责任。一般的损害消费者利益的行为而言,当尚未给消费者造成实际损害时,则只能课处行政责任,而不可以课处民事责任。而电信网络运营商实施的强制消费行为的必然结果是消费者利益的损害,这为惩罚性赔偿责任与行政责任的并用提供了前提。电信网络运营商在知识经济时代社会生活中的强势地位,以及技术优势决定的垄断地位决定,运营商的经营活动必须在国家相关的管理机关监控管理之下,脱离必要的管理,后果不堪设想。运营商在强制消费中所获得的暴利非以惩罚性赔偿难以予以责难。这为惩罚性赔偿责任与行政责任的合并适用提供了正当性理由。第二,惩罚性赔偿责任与行政罚款并用的条件。惩罚性赔偿责任与行政责任中行政罚款以外的其它任何责任均可无条件的合并适用,但惩罚性赔偿与行政罚款合并适用需要具备一定的条件。电信网络运营商反复多次在其辐射领域内广泛实施强制消费行为,不仅给消费者造成损害,同时给整个社会的极其严重的不良影响,消费者所获得的惩罚性赔偿难以填补社会利益的损害,更难以阻却运营商的强制消费行为,国家管理机关可以并处行政罚款。
【注释】*马新彦,国家“2011计划”司法文明协同创新中心、吉林大学法学院教授,博士生导师;黄立嵘,吉林大学法学院民商法学专业博士研究生。本文系国家社科基金项目“知识经济时代侵权责任法的理论阐释与制度创新”(13BFX092)阶段性成果。
[15]张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第123页。
[16]See Michael Rustad, Thomas Koenig: The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort Reformers, 42Am. U. L. Rev. 1299(1993).
[17]See Thomas B. Colby, Beyond the Multiple Punishment Problem: Punitive Damages as Punishment for Individual Pnvate Wrongs,87Minn. L. Rev. 617 (2003)
[18]See B. Sheila, Two Worlds Collide: How the Supreme Court’s Recent Punitive Damages Decisions Affect Class Actions, 60 Baylor L. Rev. 892 (2008)
[19]Catherine M. Sharkey, Punitive Damages as Social Damages,113 Yale Law Journal 414 (2003).
[20]原告购买了一辆崭新的黑色宝马车,九个月后在汽车保养过程中发现汽车被重新喷涂过。被告宝马公司奉行不告知消费者出厂或运输时微小维修的政策,导致原告购买汽车时并不知道该车被重新涂过漆。原告个人蒙受的损害极小,因为交货前进行的维修导致的损害不足该车零售价格的3%,但是原告主张被告公司在全国范围内的汽车销售中均采用了这样的欺诈手段,实际上进行了多重欺诈。原告请求陪审团在决定惩罚性赔偿数额时,参考这样的事实。此时,原告请求损害赔偿的依据不仅仅是自己蒙受的损害,也包括因为被告反复恶劣的行为导致其他人承受的部分损害—社会性损害。See BMW of North America,Inc.v. Gore, 646 So. 2d 619 (Ala. 1994)
[21]原告在被告处投保25,000美元的汽车责任事故保险,在之后发生的交通事故中被认定负100%责任,因此而被判决赔偿135,000美元。但被告拒绝承担保险责任,并要求原告卖出自己居住的房屋以执行判决。虽然经过漫长的交涉,被告最终提供了赔偿,但是原告仍然起诉被告具有恶意保险欺诈。庭审中,经原告通过举证被告在全美国范围内的相似做法证明被告的恶意及重复欺诈行为,最后判处惩罚性赔偿。原告个人在保险公司赔付后所受损失只是因漫长交涉而导致的精力和财力的损失,惩罚性赔偿填补的实际上是具有同样遭遇的其他人的损害—社会性损害。See Campells v. State Farm Mutual Automobile Insurance Company, 840 P. 2d 130(Utah 1992)
[22]此案中社会性损害的特征更加明显和极端。初审法院允许原告请求陪审团在确定赔偿金额的时候考虑在本州过去40年里有多少像原告的亡夫一样因吸烟而损害健康的人。此时原告实际上是希望依据被告过去40年生产销售香烟所造成的全部社会性损害而不仅仅是其个人蒙受的损害获得赔偿。See Philip Morris USA v. Williams, 127 P. 3d 1165 (Ore. 2006)
[23]See Marc Galanter, Shadow Play, The Fabled Menace Of Punitive Damag'es.1 Wisconsin L. Rev 4(1998).
[24]Dan Markel, Retributive Damages:A Theory of Punitive Damages As Intermediate Sanction. 94 Cornell Law Review 263. 2009,Jan-uary.
[25]Dan Markel, Retributive Damages:A Theory of Punitive Damages As Intermediate Sanction. 94 Cornell Law Review 322. 2009,Jan-uary.
[26]Robert D. Cooter, Punitive Damages, Social Norms, and Economic Analysis. 60 Law&Contemp. Prob. 78. 1997,Summer。
[27]See Steve P. Calandrillo, Penalizing Punitive Damages:Why the Supreme Court Needs a Lesson in Law and Economics, 78 The George Washington L. Rev. 791 (2010).
[28]电信网络运营商通过强制消费获得巨大利益,此为非法所得,故,一般行政责任“没有非法所得的,处以一万元以下的罚款”不适用于此种情形。另外,鉴于运营商的技术优势与垄断地位,对其不宜采取“停业整顿、吊销营业执照”的行政处罚。
来源:北大法宝:(www.pkulaw.cn):https://sslvpn.bnu.edu.cn/,DanaInfo=www.pkulaw.cn+fulltext_form.aspx?Db=qikan&Gid=1510136658&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=accurate