马新彦,黄立嵘:电信网络运营商强制消费惩罚性赔偿责任的立法论证(一)
【摘要】 电信网络运营商以技术优势与垄断地位的强势宰割最弱势的消费群体,自己从中获得暴利,表明电信网络运营商所实施的强制消费是一种极端恶劣的侵权行为。这为惩罚性赔偿责任的适用提供了必要的正当性条件。因此,电信网络运营商强制消费的惩罚性赔偿制度应当在《消费者权益保护法》落实,并根据此种强制消费所具有的消费者个体损害甚小、运营商获益巨大的特点,确定惩罚性赔偿额以消费者个体所受损害乘以违法次数的标准予以计算。并在《消费者权益保护法》中与行政责任合理衔接,以便惩罚性赔偿责任与行政责任相辅相成、相互呼应,从而更有效地保护消费者的合法利益。
【全文】 【法宝引证码】CLI.A.1187218
电信网络等现代化通讯工具的发达与运用,“地球村”的寓言已然成为现实,促进了经济全球化的进程,创造了社会繁荣的景象。电信网络运营商也因而成为时代的宠儿,他们借助技术优势与地位强势在创造效率的同时,获得暴利。消费群体的庞大与地位的弱势助成运营商将强制消费作为获取暴利最迅速、最便捷的方式。《消费者权益保护法》以及《侵权责任法》中规定的一般赔偿责任在运营商所采取的林林总总的强制消费手段面前显得苍白无力,惩罚性赔偿制度应当是规制运营商利用技术优势和强势地位强制消费的最好方法。
一、电信网络运营商强制消费行为
网络与电信是知识经济时代两大现代化通讯工具手段,网络运营商或网络服务提供者与电信运营商利用技术垄断优势掌控着全国的通讯设施的运转经营。强大的技术垄断造就的地位优势为其面对庞大的消费群体实施强制消费提供了便利和条件,运营商以花样翻新的各种方法,违背消费者的意愿独自或者与其他机构或个人恶意串通强制、诱使、误导消费者消费,给消费者造成损害,从中获得巨大利益。
(一)强行定制
运营商不顾消费者利益或意愿,以各种限制性条件强制消费者定制消费项目。这种强制消费行为在高校校园频频发生。学校发布通知,告知学生购买指定地点的手机号码,否则不予提供无线网络服务。而且,在没有提前通知的情况下中断了尚未购买者的无线网络服务,致使已经在其它合法渠道购买上网卡的学生蒙受损害。[1]学生一直使用价值280元、1M速率、600G流量的网卡,于期限届满到营业厅办理续延网卡时,营业厅却强制消费者购买价值360元的附带50小时WLAN无线网络服务项目的新网卡,对于仅有台式电脑的学生们而言无异于从腰包里被抢走了80元钱。[2]更有甚者,有些高校在录取通知书中同时发放仅适用于特定手机的电话卡,学生必须使用该电话卡,否则收不到学校发出的消息,这也意味着,无论学生是否已经有手机,也要再购买一部适合电话卡的新手机。[3]
(二)变相强行定制
运营商未经消费者同意,有偿增设一些服务项目,消费者必须接受此类有偿增设的服务项目,或者虽然不强迫消费者接受该增设的服务项目,但需要消费者发送拒绝接受该服务项目的短信,表面上人性化的服务暗藏着利用短信收取费用的目的,以一条短信一角钱计算,全国若有一亿手机使用人回复“拒绝接受”的短信,仅此一项,运营商便可获益1000万人民币。更为严重的是,有运营商常常为取消这种有偿服务设置了极其繁琐的程序,并告知消费者可以通过其设置的程序取消增设的服务,如果消费者不会或者没有时间顾及操作这样繁琐的取消程序,将被视为消费者接受该有偿服务,此种为消费者埋下的陷阱,却为运营商收取服务费用创造了正当性理由,致使消费者的财产在其毫不知情的情况下从手机账户慢慢转移至运营商。人民网2012年5月的一则消息就是鲜明的事例,手机使用人将手机交由其父亲暂时使用,在其父亲暂用期间收到了通讯公司发出的增值业务的通知,父亲本人无力知晓和取消这种服务,“在未经二次确认的情况下他的手机被开通了增值业务,并被扣掉40元增值业务费引发手机停机。因联系不畅,致使2月1日从昆明运往北京的蔬菜在北京滞留1天,损失4万多元”[4]。
(三)诱使消费
诱使消费情形林林总总,常见者为诱使回拨电话。行为人利用窃取的电话号码或自动生成系统获取的电话号码,以各种手段诱使机主回拨电话,从而套取电话资费,手段繁多,且不断更新。常用的手段是群拨电话,并在极短时间内挂断,诱使机主,尤其是等待重要来电的机主回拨电话。最为卑劣的手段是拨通电话,播放语音:“这里有你的刑事传票,限你24小时内前来领取,否则将采取强制执行措施。欲知详细情况,拨打电话******号。”在给机主造成电话资费损失的同时,还会给缺乏法律常识的机主带来恐慌和心悸。诱使消费的另一情形为诱使下载软件。运营商向消费者发送下载软件的通知,未告知软件为有偿服务,消费者在其内心确信为无偿服务,并只接受无偿服务的情况下下载了有偿服务的软件,导致资费损失。甚至非但如此,下载的软件为病毒软件,消费者需另行支付费用购置杀毒软件方能恢复通讯工具的正常工作。
(四)误导消费
电信和网络服务提供商向广大的网络用户或手机用户发出提供某种服务的虚假信息,网络用户或手机用户相信其虚假信息为真实信息,并按照服务商提供的方式定制该种服务,但得到的却完全是另一种,用户不需要的有偿服务。如短信提示,拨打某一号码,定制某种服务,里面却传来长段的有偿收费的音乐,带音乐结束也完全没有定制用户需要的服务信息。
(五)捆绑销售
消费者购买所需服务项目时,运营商强行搭配其他服务项目。宽带服务与专用网络服务是两套服务系统,消费者以1320元的价款定制有效期为一年的专用网络服务时,被网络运营商强行搭配宽带服务,并以消费者拖欠宽带服务费为由,擅自中断专用网络服务。[5]消费者要安装固定电话,运营商强行定制宽带服务,否则不予安装固定电话;[6]消费者前往营业厅办理宽带续费时,电信公司强行要求消费者绑定固定电话,消费者若不绑定,电信公司将不办理宽带续费业务。[7]
(六)拒绝取消
电信公司未经手机用户同意的情况下开通某种服务,用户发现后提出取消该种服务,电信公司拒绝予以取消;或者电信公司虽征得手机用户同意,但在手机用户依据订约时的约定取消服务时,以各种借口拒绝取消。一位手机用户在网上投诉中声称:在其不知情的情况下,移动公司开通了全时通业务,以及一堆垃圾服务,干扰了用户正常的生活,当其向移动公司提出取消该不需要的服务时,遭到无理拒绝。[8]
(七)自动延续
运营商于用户获赠或定制的服务项目期满,未经用户同意,自动延续服务项目,并强行收费。一宽带用户预付费包年宽带费用,合同期届满后没有继续使用的计划,没有到营业厅续费,更没有再使用过宽带;但电信公司未征得用户同意即自动延续,并于系统中显示该用户欠包年费及滞纳金[9]。
(八)有效期限制
电信公司将预付费手机卡设定有效期,于有效期截至时,尽管手机卡上仍有话费余额,电信公司仍作废手机卡,且不退还话费。手机用户只有不断地充值,方能避免此类情况发生,以至于手机卡上的话费越积越多。自2012年5月1日起虽然正式实施取消有效期的限制,但是三大运营商几乎所有套餐都设有最低消费门槛,在原有套餐基础上需要每月加5元承诺最低消费后,才能取消预存的本金金额有效期限制。少部分零月租用户仍然存在有效期限制,如果出现两个月以上无通信消费行为,则电信公司将每月收取5元钱的停机保号费。[10]
二、电信网络运营商强制消费惩罚性赔偿责任的紧迫性
电信网络运营商利用地位优势强迫手机或网络用户违背自己的意愿签订消费合同或者继续履行合同,手机或网络用户因强制消费而遭受的损失源于其履行合同的全部成本与合同履行结果的之间巨大的反差。没有哪一个人付出一定的代价而不想获得一定的利益,如果支付代价却没有获得期待的利益,那么,对于消费者而言便是一种损失。因为强制消费行为而遭受的损失虽然发生在合同履行中,或者虽然表现为履行合同的成本,但强制消费行为本身不属于违约行为,而属于侵权行为。只是这种侵权行为与伤人肋骨、毁人房屋等一般侵权行为不同,它以貌似合法的缔约手段实施而已,手段尽管不同,但造成财产损失的结果是一致的,因此,对于运营商实施的种种强制消费行为予以侵权责任法上的规制具有正当性。本文呼吁对电信网络运营商强制消费行为以惩罚性赔偿予以规制,不仅仅在于规制的正当性,更在于规制的紧迫性。
(一)强制消费行为猖獗过度
以电信网络强制消费为关键词点击百度,无数条鲜例呈现在眼前。强行交易在今天似乎已经成为电信网络运营商一贯的工作作风和工作方式。强大的技术优势为电信网络运营商猖獗无度的强制消费行为提供了有效手段,使运营商有能力、有条件设置各种名目繁多的强制消费服务项目,并在服务项目的行进中巧妙而不费吹灰之力地获取巨大利润;同时,运营商又以强大的技术优势为基础确立无坚不摧的技术壁垒,使其具有防范任何企业与之竞争的武器,构成行业垄断的优势地位。垄断地位为运营商创造了恣意运营的资本,他们完全可以不顾及消费者的感受、消费者的呼声,关起房门精心、安心地为之后可以实施的强制消费设计方法、手段,甚至是陷阱。
如果说技术优势和垄断地位为运营商提供了强制消费的能力和资本,那么,“国家对无线网络市场资源配置的干预,客观上赋予国有无线网络运营商独享市场资源的权力”[11]又为运营商追求利益最大化创造了冠冕堂皇的借口和根据。它们将电信网络的开发、运营、销售集于一身,利用国家提供的至高无上的平台,尽情地通过强制消费在最弱势的消费群体中间赢得利益。不仅如此,这些巨头企业还与某些单位或个人串通、联手宰割庞大而弱势的消费群体,串通、联手的各方均在宰割中获得可观的收益。
(二)现行相关法律的保护力度极度欠缺
目前我国对强制消费予以规制的相关法律仅限于《消费者权益保护法》)和《反不正当竞争法》,国家工商总局颁布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。但是,对于规制电信网络运营商实施的强制消费行为尚欠缺执行力。
《消费者权益保护法》是我国现行法若干相关法律中保护消费者利益最全面、力度最大的一部法律。然而,对于具有强大技术优势和行业垄断地位的运营商的强制消费也颇感力不从心。第一,《消费者权益保护法》9条和第10条对消费者拒绝强制消费的权利进行了规定,但任何权利的行使都需要有恰当的机会、得力的手段和强干的能力,否则,权利的行使就是一句空话。而由于强制消费的双方当事人之间运营商的强势和消费者的弱势的巨大反差,消费者根本没有机会拒绝强制消费,或者虽有拒绝的机会,但没有拒绝的能力和手段。甚至,被运营商强制消费后却全然不知,还暗自赞叹运营商的优良服务。第二,《消费者权益保障法》缺少权利的保障机制。尽管《消费者权益保障法》清晰地规定消费者拒绝强制消费的权利,即原权利,但没有规定救济权,于这种权利因为运营商的强制而遭到藐视或侮辱时,没有恰当的救济权予以救济。《消费者权益保障法》第6章第34条作为一般性条款规定了消费者与经营者发生消费者权益争议的解决途径,因为欠缺法律规定的救济权,无论哪一种途径都很难解决运营商强制消费者发送一条短信,定制一个彩铃等强制消费行为而引发的权益之争,这是导致运营商强制消费猖獗无度的主要原因。第三,《消费者权益保障法》缺少义务的监督机制。“法是以权利和义务双重机制来指引人们的行为,调处社会关系的,并且是在权利义务的互动中运行的。……权利直接体现法律的价值目标,义务保障价值目标和权利的实现。”[12]“在权利义务的关系范围内,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于保障权利的实现。”[13]而义务本身不具有强制性,义务所具有的保障权利实现的功能和作用源于因违反义务应承担的法律责任,法律责任的强制性和惩罚性是义务人履行法定义务和约定义务的警示。《消费者权益保护法》在赋予消费者拒绝强制消费的权利的同时,也强加了经营者不得强制消费的义务。但是在篇幅长达13个条文的法律责任规定中,却惟独见不到经营者违背“不得强制消费”义务的法律责任。一个欠缺责任监督与警示的义务如何能够保障权利人权力的实现?
《反不正当竞争法》第二章对不正当竞争行为进行了列举式规定,其中第12条将违背购买者意愿的搭售行为作为不正当竞争行为。但是这不足以规制现代化通讯工具运营商的强制消费行为。第一,《反不正当竞争法》以禁止不正当竞争行为、维护市场竞争秩序为立法目的,所有的规范条款,均旨在规范经营者在提供商品和服务的经营活动中,违背商业道德、破坏市场经营秩序的不正当竞争行为。它调整的法律关系主要是国家行政管理机关与经营者之间,或者经营者相互之间基于反不正当竞争和限制竞争而产生的权利义务关系,“消费者作为不正当竞争法律关系的主体,严格来说是不可能的,因为其合法权益被侵犯,应是一般意义上的民事侵权,而不是竞争意义上的侵权。当法院允许其侵害赔偿之诉作为其他主体的不正当竞争之诉的附带诉讼时,消费者会加入到这种法律关系中来。”[14]因此,《反不正当竞争法》12条的直接目的是规制经营者的不正当竞争行为,不是消费者主张民事侵权损害赔偿责任的根据。第二,《反不正当竞争法》尽管将经营者实施的搭售行为列举为不正当竞争行为,但对该不正当竞争行为没有规定行政处罚条款,对于电信网络运营商的强制消费行为缺乏《反不正当竞争法》规制的正当根据。第三,电信网络运营商的强制消费行为诸种,《反不正当竞争法》12条规定的搭售行为仅仅是其中的一种。即便地方性法规对搭售行为规定了行政处罚条款,但对于电信网络运营商的强制消费行为的反不正当竞争法规制仍明显不足。第四,《反不正当竞争法》6条对公用企业限制竞争行为进行了限制性规定:“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。”中国移动和中国联通属于该公用企业范畴。但是,该条不足以规制电信网络运营商的强制消费行为,因为上述列举的运营商实施的强制消费行为的目的不是限制其他企业的合理竞争,而是强制消费者违背意愿与自己进行交易。
注释:
[1]参见《中国电信强制消费》,http: //www. 315 online. com /plus/ys_ view. php? aid =31283, 2014年3月i日访问。
[2]参见《长沙电信强制大学生消费无线网络服务》,http: //people. rednet. cn/PeopleShow. asp? ID = 423502, 2014年3月1日访问。
[3]参见胡新桥:《手机卡搭车高校录取通知》,《法制日报》2009年8月7日第007版。
[4]人民网:《市民称被开通电信增值业务损失4万多》,http: //tc. people. com. en/GB/17255785. html, 2012年5月25日访问。
[5]《网络服务遭遇霸王条款捆绑销售引发消费质疑》,http: //www. cnhuadong. net/system2011-12-30/content-63662.shtml, 2014年3月1日访问。
[6]《望江电信分公司强制用户限制竞争、强制消费》,http: //wlwz. anqing. gov. en/latter-view. php? latterid = 102260,2014年3月1日访问。
[7]《工商局叫停电信强制消费》,《常德日报》2011年3月16日A05版。
[8]《移动神州行取消不了移动全时通强制消费》,http://www.bbs. wuzhoumh. com /archiver /? tid-189177. html, 2014年3月1日访问。
[9]《电信包年宽带到期自动续费是否属于强制消费》,http: ///zhidao. baidu. com /question /397205603. html, 2014年3月1日访问。
[10]郭丽君:《手机话费告别“强制消费”?》,《光明日报》2012年5月4日第005版。
[11]刘远景:《网络电信服务中消费者弱势群体的法律保护》,http: //www. studa. net/minfa/110207/16532518. html, 2014年3月1日访问。
[12]张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2007年版,第147页。
[13]同上注,第148页。
[14]陈有西:《反不正当竞争法律适用概论》,人民法院出版社1994年版,第53页。