一个在非商业领域传播,或者并未导致作品商业使用利益减损的传播不构成著作权侵权。这不是因为著作权的所谓“权利限制”,而是它根本就没有涉及到著作权的范畴,因为著作权实际上是一种作品传播商业利益的分享权,作品的非商业传播是一种纯公益的传播,是社会公共文化权利实现的重要组成部分,所以不涉及到侵权的问题。正如一些学者所指出的,应当恢复著作权制度的本来面目,出于非赢利目的的分享、传播或使用应属合法,因为这种合理使用有益于社会。而且,禁止倾销文化产品也是建立规范化市场的方案之一。不可否认,如果市场营销费用超过一部普通好莱坞影片制作费用的一半,那么这将不利于竞争。因为谁也敌不过这样的市场推广力度。[19]著作权所有人已经开始放弃著作权体制,逐渐转向契约形式,在产品赞助的基础上利用广告牟利。
《抛弃版权》一书中记述了这样的例子,作家科里·多克托罗(Cory Doctorow)允许读者从他的个人网站免费下载小说,他不认为这是侵犯著作权的行为。同时,可能正因如此,他的作品在亚马逊网上书店以及其他主流媒介销量很大。多克托罗甚至不在意发展中国家的读者盗印他的书卖钱。当然这也许只是个例,并不一定所有作家这样做都能获得相同的结果。但通过无偿提供作品的内容与忠实的读者建立纽带联系,是文化传播甚至文化产业的基本原则。在音乐领域,情况也一样,乐迷去听演唱会才是音乐人及其制作方赢利的模式之一。
本文并非反著作权主义者,所以并不认为没有著作权各方的利益也能得到充分的保护。但至少可以得出结论,在某些领域内,无须征得许可的作品自由流通,不但对作品的收益无害,甚至有益。比如,新的歌曲会免费由广播电台播放进行“打榜”等推广活动;而在电视台,特别是具有很强影响力的电视台或电视节目中推出自己的作品,则几乎成为每一个作者和表演者梦寐以求的事情。[20]所以,本文认为,既然一个作者或表演者并不担心作品在广播或者电视中的广泛传播,那么他有什么必要对网络中的非商业传播“斤斤计较”呢?毕竟事实是如果能够被社会公众非商业性传播的作品,往往是已经具有一定知名度,同时己经获得一定收益的作品,这种非商业性的传播可以进一步提高作品的知名度,并最终通过其他获利渠道获得更高的利润。
也许有人会问,这一点难道著作权人自己不知道吗?他们可以像在广播电台、电视台里一样安排自己的权利,无须法律人多此一举。这也许是对的,在传统领域中。因为传统领域中的广播电台和电视台都是少数垄断性的文化传播团体,作者和表演者完全可以通过契约的方式约定权利的使用。即使是陈佩斯那样的案件也极少发生,因为中央电视台可以通过格式合同将作者和表演者的所谓著作权剥夺得“体无完肤”,当然这也是权利人所自愿的。但是在网络环境下情况却完全不同了,权利人无法通过契约的方式许可亿万网民使用他们的作品,而网民也被迫背上了“盗版”、“小偷”甚至“罪犯”的恶名。虽然他们事实上没有被“绳之以法”,但是造成的各种不利后果是显而易见的。首先,法律被亵渎,人们从此不再信仰法律,并形成了反版权的社会规范[21];其次,社会公众会养成一种践踏法律的习惯,他们在其他场合也会以身试法;第三,使用应当付费的作品使用也因此而获得了“庇护”,因为他们会说我们只是亿万侵权者之一,而本文认为以获得商业利益为目的的作品传播是应该向著作权人支付费用的,这是“商业利益分享权”的一部分。
著作权在保护创作者利益的同时也保护公共利益,这在最早的著作权立法中就有体现,如《安娜法》中规定了公共领域。但是,如何实现这种公共利益才是问题的核心。长久以来,学者总是着力于论述通过著作权的限制增加公共领域的范围以保护公共利益,但是,本文认为,首先界定著作权的边界才是最重要的。因为促进作品创作与传播,繁荣文化的渠道有很多,通过著作权这种私权激励作者创作只是其中的一种。本文认为,作品所处的领域应当区分为“文化产业领域”、“文化事业领域”,通过这种区分界定著作权的边界。
把著作权限定在文化产业领域的商业利益分享权,并不会影响文化事业领域作品的产出。事实证明,著作权制度体系以外所建立起来的学术作品共享体系,不但不会损害学术作品著作权人的利益,相反还会更好地实现学术作品著作权人的利益。统计调查表明,通过开放存取出版可以显著提高论文的平均被引频次。通过对119, 924篇公开发表的计算机科学方面的会议论文的调查发现,开放存取论文的平均被引次数为7.03,非开放存取论文的平均被引次数为2.74。在电子工程学科中,发表于同一期刊中开放存取论文的平均被引次数为2.35,非开放存取论文的平均被引次数为1.56。在数学类论文中,发表于同一期刊中开放存取论文的平均被引次数为1.60,非开放存取论文的平均被引次数为0.84。[22]开放存取是指文献在互联网公共领域里可以被免费获取,允许任何用户阅读、下载、拷贝、传递、打印、检索、超级链接该文献、为之建立索引、用作软件的输入数据或其他任何合法用途。用户在使用该文献时不受财力、法律或技术的限制,对其复制和传递的唯一限制是作者有权控制其作品的完整性及作品被准确地接受和引用。[23]
除了开放存取以外,事实上在网络环境下,文件共享几乎占到互联网流量的一半。这一事实不断提醒我们,网络一代不再全盘接受著作权的老概念。他们把盗版和二次创作视为与生俱来的权利,而不会让老套的知识产权法束缚住自己的手脚。越来越多的艺术工作者也开始明白,向消费者供应优质产品用不着通过著作权控制市场。作家在网络时代不必为了发表作品而接洽出版社,图书的编辑与装帧设计可以由作者亲力亲为。音乐人在最新技术的帮助下可以按照自己的想法录制音乐。总而言之,作品传播过程中的每一件事,在网络环境下都可以由作品创作者一人代劳,因为这是一个“万人出版者”的时代。那些从作品中渔利,甚至于压榨作者的商业传播者变得可有可无。其实这才是著作权扩张保护呼声的真正源头。
当然,著作权制度退出后政府应当在文化事业领域投入更多的财力。事实上,著作权制度也很难起到促进文化事业发展的作用。很多情况下,作品的传播广度或者说盈利水平与其艺术水准并无必然联系,特别是文化日益产业化的今天,一个打工妹或者农民工比经过十几年专业训练的演唱家更受欢迎。受市场追捧的电影也多数是过眼烟云,很难既叫好又叫座。国家应该在“好作品”的产出上增加投入,所谓的“好作品”不但是受人欢迎的,而且能够提高社会公众的审美水平、弘扬普世的道德、宣传公序良俗。乐团或剧团没有足够资金支付作曲家合理的作曲费用,这种现象非常普遍,政府对此应该慷慨解囊,给予补贴。毕竟作品的推陈出新对于推动艺术发展、教育公众具有非常重要的意义。[24]政府应该提供大量的文化产品,这是政府的责任之一。保护文化的多样性,传承非物质文化遗产,通过文化产品寓教于乐是公共需求的一部分,理应由政府来承担。
总而言之,学者认为,“无传播则无利益,无利益则无权利。”[25]当然,这里的权利指的是著作权。本文认为,这种说法并不全面,应该是“无商业传播则无商业利益,无商业利益则无权利”。总而言之,著作权的本质属性是商业利益分享权,这在网络传播技术飞速发展的今天,越来越被人们所认识。基于功利主义和法定主义的理论基石,将著作权界定为文化产业领域的法定商业利益分享权,是著作权的本质属性所表现出来的必然结果,有利于网络环境下对著作权制度的重新构建,有利于解决网络环境下出现的各种棘手问题,同时也有利于通过著作权以外的制度模式,促进文化事业的发展。
【注释】 作者简介:孙昊亮,西北政法大学教授,博士生导师
基金项目:本文是2015年国家社科基金项目《全媒体时代著作权制度的应对和变革研究》(15BFX141)和2016年陕西省法学会项目《陕西文化产业发展中的法制保障问题研究》的阶段性成果;本文受西北政法大学“文化产业法”青年学术创新团队和“陕西高校人文社会科学青年英才支持计划”资助
[1]王利明:《论互联网立法的重点问题》,载《法律科学》2016年第5期,第110页。
[2][美]保罗·戈斯汀著:《著作权之道:从谷登堡到数字点播机》,金海军译,北京大学出版社2008年版,第29页。
[3]王轶、董文军:《论国家利益—兼论我国民法典中民事权利的边界》,载《占林大学社会科学学报》2008年第3期,第68页。
[4][美]保罗·戈斯汀著:《著作权之道:从谷登堡到数字点播机》,金海军译,北京大学出版社2008年版,第31页。
[5]吴汉东著:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社1996年10月版,第10页。
[6]大陆法系国家多数在法律中专门规定对著作权的限制,我国《著作权法》中规定“权利的限制”的方式与大陆法系国家相同,而与美国有显著差异。《美国著作权法》中的“合理使用”(fair use ),指的是根据四个因素灵活地在个案中认定未经许可使用作品的行为是否侵权。因此,我国《著作权法》中不存在真正的“合理使用”,只存在“权利的限制”,但目前学术界和司法界均习惯于将我国的“权利限制”称为“合理使用”。参见王迁:《发达国家网络著作权司法保护的现状与趋势》,载《法律适用》2009年第12期,第62页。
[7]王太平:《知识产权制度的未来》,载《法学研究》2011年第3期,第88页。
[8]David Vaver,李雨峰译:《知识产权的危机与出路》,载《知识产权》2007年第4期,第95页。
[9]参见[荷]约斯特·斯密尔斯、玛丽克·范·斯海恩德尔著:《抛弃版权:文化产业的未来》,刘金海译,知识产权出版社2010年9月第1版;[澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社2005年版;David Vaver著,李雨峰译:《知识产权的危机与出路》,载《知识产权》2007年第4期;王太平:《知识产权制度的未来》,载《法学研究》2011年第3期;高富平:《寻求数字时代的版权法生存法则》,载《知识产权》2011年第2期;熊琦:《互联网产业驱动下的著作权规则变革》,载《中国法学》2013年第6期,等等。
[10]这三个动力指的是“公权力支持”、“表达自由”和“商业利益”。
[11]当然,不排除电影和网络游戏可以寓教于乐,比如革命题材的电影和传统文化题材的网络游戏等,而且电影内容也会受到审查,不能危害到国家统治和社会稳定,但商业利益永远是文化产业追求的主要目标。
[12]当然,少数畅销的学术论文或者专著可能也获益不菲,但是绝大多数学术著作由于受众有限,无法获得商业上的回报。
[13][荷]约斯特·斯密尔斯、玛丽克·范·斯海恩德尔著:《抛弃版权:文化产业的未来》,刘金海译,知识产权出版社2010年9月第1版,第3页。
[14][荷]约斯特·斯密尔斯、玛丽克·范·斯海恩德尔著:《抛弃版权:文化产业的未来》,刘金海译,知识产权出版社2010年9月第1版,第4、10页。
[15]尽管在三百多年前,著作权制度诞生的时候并没有“文化产业”这样的称谓,但出版商的大规模书籍印刷发行从现在“文化产业”概念的内涵而言,无疑是人类历史上第一次“文化产业”的出现。
[16]比如,出版产业可能介入到学术著作的出版中:网络服务商可能介入到公众的自由表达之中。
[17][美]保罗·戈斯汀著译:《著作权之道:从谷登堡到数字点播机》,金海军译,北京大学出版社2008年版,第6页。
[18]David Vaver著,李雨峰译:《知识产权的危机与出路》,载《知识产权》2007年第4期,第96页。
[19][荷]约斯特·斯密尔斯、玛丽克·范·斯海恩德尔著:《抛弃版权:文化产业的未来》,刘金海译,知识产权出版社2010年9月第1版,第19、51页。
[20]比如,在中国,登上中央电视台春节晚会的舞台已经成为了每一个作品创作者和表演者的梦想。除了极少数如陈佩斯这样的法律的执着守卫者以外,不会有人想到自己还享有著作权。这种状况不但是由于作者、表演者与强势媒体之间的力量悬殊,还因为在诸如中央电视台这样的影响力强的媒体中传播自己的作品与表演可以更好地和公众建立起紧密的关系,有利实现自己的经济利益,当然也包括精神利益。
[21]参见孙昊亮:《网络反版权社会规范之反思》,载《知识产权》2014年第11期。
[22]刘畅:《开放存取期刊的影响力分析》,载《图书情报工作》2008年第12期。
[23]王太平:《知识产权制度的未来》,载《法学研究》2011年第3期,第90页。
[24]参见[荷]约斯特·斯密尔斯、玛丽克·范·斯海恩德尔著:《抛弃版权:文化产业的未来》,刘金海译,知识产权出版社2010年9月第1版,第75页。
[25]郑成思著:《版权法》,中国人民大学出版社1990年版。