在互联网时代,“网络水军”已是一种不可回避的社会现象,影响我们的生活。“网络水军”作为当前网络公关的一族群体,在互联网上非常活跃,但也对社会的有序、健康发展造成了不小的影响,有时甚至形成危害。尽管相关立法解释已对利用网络实施的侮辱、诽谤行为作出规制,但对于出自“网络水军”侮辱、诽谤行为,如何实行刑法规制,值得进一步探讨。
一、“网络水军”的行为特征 所谓“网络水军”,指一些受雇于他人,利用网络平台进行发帖、回帖等造势活动以实现特定目的的人员。如今,“网络水军”已渗透到新媒体的每一个角落。“网络水军”规模的快速发展源于其与传统媒体人员鲜明的区别。笔者认为,“网络水军”主要有以下行为特征。 一是组织性。一方面,“网络水军”并不采用地域集中式的工作方式,没有集中的工作场所,成员来自四面八方。另一方面,由于“网络水军”的匿名性,即便水军雇佣者也不能全面掌握水军成员的身份信息,属人化管理无法实现。因此,“网络水军”行为运作,表现为独特的模式,体现了一定的有组织性。 二是言论发散性较强。“贾君鹏事件”是体现“网络水军”言论爆发力的典型案例。虽然“贾君鹏事件”更多地只是被作为一种娱乐和玩笑,但这足以说明“网络水军”的营销能力已远非现实社会中的传统营销所能比。 三是集约管理逐渐形成。“网络水军”言论的煽动性表现在易使网民难以分辨言论的真实性而受诱导。然而,要实现这一目的着实不易,拙劣的语言和观点表达往往会被睿智的网民识破而适得其反。而当前“网络水军”集约管理运营,使其能够对网络态势进行宏观把握,得以实现自己的目的。 二、“网络水军”侮辱、诽谤行为的刑事立法现状 从目前看,“网络水军”侮辱、诽谤行为的规制在刑法和相关立法解释中已有所体现。如全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第四条第一项规定:利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的,依照刑法有关规定追究刑事责任。该规定的出台意味着立法者认为,网络上的侮辱、诽谤行为虽然有其特点,但是完全可以根据刑法第二百四十六条追究责任,而无制定专门的网络侮辱罪或者网络诽谤罪的必要。 然而,“网络水军”实施犯罪行为与个人利用网络实施犯罪行为存在明显的区别,“网络水军”中参与犯罪行为的人数一般极多,一旦构成犯罪,对于其中哪些成员应当追究刑事责任的问题已然成为困扰实务界的一大难题。刑法第二百四十六条第一款规定:以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。可见,刑法中对侮辱罪和诽谤罪的主体并没有特别限定。既然立法解释认为利用网络实施的侮辱诽谤行为构成犯罪的,应当依照刑法第二百四十六条处置,那就似乎意味着凡是参与行为的水军成员都构成犯罪。 一旦要对其全部定罪,显然将致这类案件的办理结案遥遥无期。在“网络水军”现象已进入活跃期的当下,是否严格采取立法中一般主体的标准值得商榷。有观点认为,在网络空间中,诽谤言论每当被点击传送一次,就相当于对其进行了一次重新发布,但考虑到诽谤言论传播者大多属于普通网民,缺乏承担刑事责任的主观恶性,因此对其一般不宜追究刑事责任。[1] 但是,如果仅仅认定只有“网络水军”行为的组织者、领导者才能构成犯罪,则有悖于刑法第二百四十六条及立法解释的规定,并且易导致对众多“网络水军”行为的失管。庞大的“网络水军”群体以其职业性、组织性、协调性对他人发起言语攻击,至少其中有相当一部分成员的行为危害性与个人犯罪者相当,对于其中骨干人员、积极行为者刑事责任的忽视不仅是对犯罪的放纵,也可能在社会治理层面产生错误的价值导向。 三、“网络水军”侮辱、诽谤行为刑法规制的应有标准 “网络水军”实施侮辱、诽谤犯罪行为的参与人数众多,一般而言,远远超过普通聚众类犯罪的人数,将所有人纳入犯罪是不尽合理的,否则,必然将导致“抓到几个算几个”的司法局面。然而,如果将实施具体行为的“网络水军”成员排除于犯罪主体之外,则又将导致无法对该类行为的规制。笔者认为,基于罪刑相适应的原则,“网络水军”侮辱、诽谤犯罪的主体应该是任务委托者、“网络水军”组织者,以及部分“网络水军”成员。 如此,对于部分“网络水军”成员的行为如何界定将成为重点问题。第一个问题是,由于刑法第二百四十六条的规定确定的主体标准是一般主体,如果将“网络水军”作为一个整体,则所有人都构成共同犯罪,参与行为但作用小的成员仅可在“从犯”概念范围内作衡量,并不能从主体地位上完全剔除。如果必须按“网络水军”成员行为的不同危害程度为标准划分主体界限,似乎只能通过新设条文或款项的形式进行特别拟制。第二个问题是,“网络水军”侮辱、诽谤行为造成的危害后果似乎是成员间作用共同交织、混同的结果,并不存在现成的划分标准。 笔者认为,对于第一个问题,尚无需以新设条文或款项的形式对“网络水军”侮辱、诽谤行为进行特别规制。从外观看,“网络水军”是一个整体,但是,一旦从内部解构,就会发现各水军成员之间鲜有意思联络,几乎所有具体实施行为的“网络水军”成员之间都没有共谋。虽然“网络水军”发挥作用离不开水军成员之间言论作用的叠加发酵,但对于特定水军成员而言,对方的言论系同出自“网络水军”还是出自普通网民,其本身根本无从判断。应当说,每一名“网络水军”与水军管理者之间是雇佣关系,存在意思联络,从共同犯罪角度而言,属于共犯,但具体“网络水军”成员之间则是相互平行的关系,一旦某行为对存在共犯关系的“网络水军”管理者与成员构成侮辱、诽谤罪,其刑事责任并不当然及于其他“网络水军”成员。“网络水军”的组织结构与普通集团犯罪有本质区别,其成员间关系极端松散,几乎都只存在与上级的单线联系,且这一联络也并不紧密,仅任务派送、结算而已。虽然“网络水军”成员可能知道同期同任务中存在其他“网络水军”成员,但两者之间一般并不存在合谋或合作的关系,各人仅以各人行为取酬,与他人无涉,不构成所谓共犯,也不应全部作为犯罪主体。 第二个问题实际并非“网络水军”犯罪所特有。在没有共同共谋的多个犯罪人同时实施的侮辱、诽谤行为中,其整体上造成了危害结果,但并非可以就此认定所有人都构成犯罪。即使对于传统形式的侮辱行为、诽谤行为而言,多人同时实施,但其中某些行为人的行为达到“情节严重的”程度构成犯罪而其他人却不构成犯罪的情形同样存在。虽然“网络水军”所实施的侮辱、诽谤行为可能导致的后果比传统行为更为严重,影响面更大,但这并不足以改变这一认定原则。笔者认为,对于区分究竟哪些“网络水军”成员达到“情节严重的”程度的标准,应当视其行为与危害后果之间因果关系的紧密程度而定,这并不仅仅是“网络水军”犯罪所独有的标准,而是在群体性犯罪中普遍存在的,司法时需要慎重把握。 综上,笔者认为,“网络水军”实施侮辱、诽谤行为构成犯罪的,应当按照刑法第二百四十六条侮辱罪、诽谤罪定罪量刑,而不必要设立新罪。对于犯罪主体,应当认为包括任务委托者、“网络水军”组织者,以及实施具体行为并达到“情节严重的”程度的特定“网络水军”成员。这样,即使存在普通个人犯罪与“网络水军”犯罪共存的情况,亦可实现刑法罪、责、刑相适应,达到不偏不倚。 [编辑:田野] |
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【注释】 [1]于冲:《网络诽谤刑法处置模式的体系化思考——以网络水军为切入点》,载《中国刑事法杂志》2012年第3期。 |