三、网络话语权法律规制的模式选择
上文已论述网络话语权规制的必要性,任何国家言论自由均受到一定的限制,过度放任的自由必将侵害社会公共利益或其他主体的合法权益,但过度规制必将产生严重的负面影响。不同的规制模式将产生不同的社会成本,所以我们有必要选择经济的规制模式,使规制措施不致产生没有必要的成本。
(一)网络话语权侵害社会公共利益时公权力应当主动介入予以规制
假设网络话语权的主体,散布虚假信息造成了“明确和即时的危险”,则应当由公权力及时介入进行禁止并惩戒,因为相比属于个体私权利的网络话语权,公共利益更有保护的价值。在执法或司法的过程中进行必要的价值判断,是具体法律实施的一项基本要求。“在应该适用该法规的社会关系中,对于哪些利益是对立的;哪些价值、利益应该取舍有正确认识的必要。”〔22〕事实上我们非常清楚,保护公共利益比保护个体的网络话语权更有价值,也就是说,相比于个体的话语权受到压制支付的社会成本,比听任其侵害社会公共利益所带来的成本要低得多。如果听任将发生地震的谣言或毒气泄露的谣言传播,不予以制止并惩戒,正常的社会秩序将反复受到严重破坏。但是公权力主动介入对网络话语权进行规制时,应当遵守“歉抑”的原则,不宜对“公共利益”做出过于扩大的模糊解释,对网络上对政府的善意的批评、建议应当容忍。两高的《法释[2013]第21号》中规定的应受到保护的“公共利益、国家利益、国家形象”的界限明显过于模糊,应当明确公共利益、国家利益等的范围,避免适用中因言语模糊造成的滥用,否则在堵塞言路的同时,也使政府失去与社会沟通的有效渠道,不利于政府工作的改进与提高。试想,如果一个概念模糊的规定往往会造成行为主体的无所适从,按照经济学“理性人”的假设,人往往会因为“风险厌恶”而选择不对政府的不合理行为进行批评建议,因为对政府的批评带来的收益是外部性的,个人直接从中受益可能性很小或不会受益,相反可能直接受益的对象是政府,但个人却可能面临公权力的责罚,在此情况下,相信大多数人会选择沉默,而听任政府不合理行为继续,或是基于投机的“搭便车”心理,希望别人冒险对政府进行批评建议,而自己坐享成果。
(二)网络话语权对其他人权利的侵害应由受害人自力救济
网络时代,各种观念、思想在虚拟的网络空间交流、竞争、碰撞,“思想市场”呈现了前所未有的繁荣,其负面影响表现在网络的汪洋中个人的隐私权、名誉权、著作权等,面临过去无法比拟的潜在受侵害风险,如何平衡与协调网络话语权与其他人权利的关系,是全社会正在面临的一个巨大挑战。当信息垂手可得、乃至于泛滥的时候,人们面对的是取舍的问题。在满船鱼和虾里,如何找出有价值的珍珠珊瑚?在本质上,这和逛夜市(百货公司)时所面对的问题,设什么差别。〔23〕难道政府因为害怕市场可能存在质次价高的商品,就可以采取措施关闭市场,或是对进入市场的产品进行严格的事先甄别?暂且不考虑增加的政府执法成本,即使从市场的功能角度分析,政府的限制可能会从根本上摧毁市场,一方面使大量商品无法进入进行交易,另一方面是消费品的严重匮乏。试想,如果相信市场中消费者的鉴别能力,通过发挥市场“优胜劣汰”的功能,使伪劣品无处藏身,无疑在支出最小监管成本的前提下,同样可以维护市场交易秩序,并能避免市场供应不足造成的萧条。
按照经济学理性经济人的假设,每个人均应当是其个人利益的最积极的保护者,面对任何对个体权利的侵害,只要不涉及严重危害社会秩序的行为,公权力应当对个体之间的侵害保持克制而不是主动介入。“如果通常情况下,社会不是将侵权领域内的制裁限定在损害发生时,而是以处罚潜在的有害行为或者试图预防有害行为取而代之,那么社会将面临严重的信息问题,并且招致摇摆不定的管理成本。”〔24〕显而易见上文中的“制裁”指的是侵害发生后由私力救济启动,而非事前的禁止,“处罚”则指的是公权力主动的介入干预。上述分析揭示了在个体之间的侵害发生时,私力救济造成的社会成本相比公权力介入要低许多。另一方面,分析下公权力介入成本的构成,我们可以发现在网络话语权规制方面,执法司法成本巨大,而且效率低下,因为这些支出的成本不产生任何收益。按法律经济学理论,“执法司法成本可以计量,一项立法往往涉及机构的成立与运行,如司法方面的成本至少包括四方面公共支出:一是司法系统本身动作和制度实施所要发生的支出。一项新法律的实施需要增加相应的施法费用;二是对司法系统的监督所要付出的支出……;三是政府培训相关执法人员的成本。四是由执法司法结果对社会公众产生的正负激励而产生的社会成本。”〔25〕我们有理由相信两高的关于打击网络话语权滥用的《法释[2013]第21号》司法解释实施后,针对网络的执法成本肯定激升。如《新快报》记者刘虎于2013年9月30日被以涉嫌诽谤罪批准逮捕,事情的起因是此前刘虎曾多次在网络上发布官员涉嫌贪腐的消息,〔26〕而按我国《刑法》第246条的规定,诽谤罪属于告诉才处理的自诉案件,所以北京市司法机关的主动介入,被广泛的质疑为对官员的过度保护。事实上北京市检察机关以诽谤罪对刘虎批捕,一方面打击了公众对官员的监督的积极性,另一方面也是对涉事官员自力救济权的干涉(现实中并非所有被冒犯的官员,有追究通过网络散布其贪腐消息的意愿),同时还无谓地增加了公权力执法的运行成本。我们不妨在此重启一轮思想试验,试想如果当初启动对刘虎追责的是涉事官员个人,而不是司法机关的主动介入,涉事官员可以启动民事诉讼及刑事自诉程序,刘虎的行为如果构成犯罪,法院同样会判处其承担刑事责任,同时涉事官员还可以提起民事侵权之诉,而按照《法释[2014]第11号》,刘虎的侵权事实如果成立,他将不得不赔偿涉事官员因维权而发生的包括律师代理、调查取证等全部费用,并且涉事官员还可以在50万元以下的限额内,要求刘虎赔偿其名誉权受到伤害的损失。采用如此处理方式,一方面司法机关节省了大量的办案成本,另一方面涉事官员的民事权益得到了更周延的保护,而更为重要的是,公众对官员监督的积极性不会受到严重挫伤,司法机关也不会被指责已沦为官员的“私人武装”而使其公信力严重受挫。可惜一切已经变成了无法挽回的事实,相信此案的消极影响将存在很长一段时期。反观20世纪60年代发生在美国的《纽约时报》诉警察局长沙利文案件,美国最高法院大法官布坎南在判词中写道:“对公共事务的辩论应当不受抑制、充满活力并广泛公开,它可能包含了对政府或官员的激烈、刻薄,甚至尖锐的攻击。”〔27〕按照布坎南大法官的意见,政府及官员有义务容忍媒体对其的批评,即使这种批评是激烈甚至是攻击性的。
网络话语权其实是不同的个体在“思想和观点的市场”〔28〕上的博弈,个体之间的竞争、碰撞,其实是一个去伪存真的过程,如果网络话语权的行使侵害到其他人的权益,完全可以通过自力救济的方式解决。《侵权责任法》第36条及《法释[2014]第11号》已经赋予被侵害主体,可以通过提起民事诉讼请求判令赔偿人身权受到损害的损失及维护权利所支出的合理费用,并有权要求网络服务提供商采取删除、屏蔽、断开链接等方式,这些措施已经可以有效保护被网络话语权侵害的权益。如此的制度安排在保护网络话语权秩序的同时,可以防止公权力过度介入对“思想市场”的不当干预。
四、结语
网络世界与现实世界已趋互相融合,网络话语权在目前及未来均会影响到社会生活的方方面面,如果网络话语权主体的行为影响到了公共秩序或公共利益,公权力应当予以规制;否则公权力应当保持歉抑,将个体之间因网络话语权发生的争议与纠纷,交由私权利主体以自力救济的方式解决,在此公权力不宜主动介入,否则必将造成特殊主体对网络话语权的垄断,并增加不必要的社会成本,也许经过充分竞争的思想,对社会的进步与发展可以起到意想不到的作用。中共十八届三中全会公报中反复强调的创新并提倡权力应当接受公众监督,及第十二次全国人大第二次会议上,李克强总理在《政府工作报告》中也提出“推进创新驱动发展”,均隐含了对思想市场自由竞争的鼓励,而在思想市场的竞争中,网络话语权有足够的潜力进一步发挥积极正面的作用,所以在网络技术高度发达的今天,对网络公共交流平台上话语权的规制,应当充分权衡其成本与收益,避免不当干预造成信息交流的阻塞,增加制度运行的不必要成本,且给社会的进步与发展形成负面效应。另一方面,对网络话语权的引导而非限制,对我国深化改革无疑也具有积极意义,美国最高法院布坎南大法官在“《纽约时报》诉警察局长奥沙利文”案件中,引用休斯顿大法官的判词:“……保护自由政治讨论的机会,使得政府顺应民意,依法进行改革,这种机会对共和国的安全来说,是不可或缺的”。〔29〕异域法律精英的意见,应当引起我们的重视与深思。
在规制网络话语权方面,司法对策的制定与执行,应当准确把握公权力行使的边界,除非影响社会公共利益,否则应当引导并支持受到侵害的私权利主体以私力救济方式维护权利,如果公权力主动介入保护个体利益,将不得不产生巨大的司法成本,而这些成本将由公众负担,但受益者却是个体,这将对社会公众造成负的外部性,也就是说应当由个体负担的成本却转嫁给了社会公众,且不论公权力主动介入对公众合理批评与监督的“吓阻”作用产生的负面影响,单纯从成本负担的角度分析,这不能不说已经造成资源配置的扭曲和浪费,事实上也助长了特权并造成新的不公。另一方面,网络话语权如果给公共利益造成损害,公权力介入不但适宜且并不会造成社会公众承担不应承担的额外支出,也真正体现了法律应当具备的公平原则。
中国共产党第十八届四中全会《公报》提出要“深入推进科学立法”,而事实上两高《法释[2013]第21号》虽然并不是立法,但在全国的各级司法机关中具有普遍的适用效力,影响力可谓巨大,所以也应当经过事先、事后的论证与评估,如果发现其实施过程中产生负面效益,也应当及时进行修改或废止。相对而言,《法释[2014]第11号》,注重支持并鼓励以个体的私力救济保护网络世界的秩序,相信能起到更为积极的作用。
审慎地规治网网络话语权,在防止其危害性的同时,保护公众的表达自由,对社会的发展意义巨大。而如果一旦管治过度,造成万马齐喑取代了百花齐放,网络世界将失去其特有的吸引力,假设这一情况真的出现,不但互联网的发展将严重受挫,且经济与社会的发展也可能将陷入僵化与停滞状态,中国过去的经验与教训已经证明,如此预测并非是危言耸听。
〔22〕同注〔14〕,第229页。
〔23〕熊秉元:《解释的工具》,东方出版社2014年版,第81页。
〔24〕[美]斯蒂文·沙维尔:《法律经济分析的基础理论》,赵海怡、史册、宁静波译,中国人民大学出版社2013年版,第511页。
〔25〕同注〔16〕,第244页。
〔26〕“记者刘虎涉嫌诽谤被批捕”,载《北京晚报》2013年10月11日。
〔27〕[美]安东尼·刘易斯:《批评官员的尺度》,何帆译,北京大学出版社2011年版,第181页。
〔28〕同注〔19〕,第28页。
〔29〕同注〔27〕,第180页。
(转摘自中国知网:http://www.cnki.net/)