引言
网络游戏产业是当今世界发展最为迅猛的娱乐产业,其对全球经济指标的增长起到了重要推动作用。近年来,我国网络游戏产业亦经历了高速增长阶段,网络游戏市场呈现繁荣发展的势头。2014年,我国游戏市场实际销售收入达到1144.8亿元,同比增长37.7%;游戏用户的数量达到5.17亿人,同比增长4.6%。[1]2015年,我国游戏市场实际销售收入达到1407亿元,同比增长22.9%;游戏用户的数量达到5.34亿人,同比增长3.3%;这一年游戏资本市场繁荣,有171家上市游戏企业,市值达到47605.84亿元。[2]2016年1-6月份,我国游戏市场实际销售收入达到787.5亿元,同比增长30.1%;游戏用户的数量达到4.89亿人,同比增长6.7%。[3]
伴随着网络游戏产业的快速发展,网络游戏经营模式不断推陈出新,目前最为吸引人的经营模式为网络游戏直播模式。从司法实践来看,因网络游戏直播而引发的著作权侵权纠纷,主要集中在电子竞技游戏领域里的直播。电竞游戏直播模式又细分为两类,一类是大型电子竞技游戏直播比赛产业模式。像斗鱼、战旗、虎牙、火猫、YY等电竞直播平台纷纷涌现。与之相应,电竞游戏经营的市场份额不断扩大,2014年,我国电竞游戏直播的市场规模达到226.3亿元,[4]电竞游戏的用户规模为0.8亿人;2015年,我国电竞游戏直播的市场规模达到269.1亿元,电竞游戏的用户规模为1.2亿人。预计2016年,我国电竞游戏直播的市场规模达到307.7亿,电竞游戏的用户规模为1.7亿。[5]在该产业模式背景下,电子游戏竞技俱乐部快速发展并不断壮大,电竞职业选手交易市场火爆,优秀选手交易费高达上百万元,顶尖选手的收入相当可观,仅签字费就高达千万元。另一类是电竞游戏主播个人录制的电竞游戏直播的产业模式。在这类产业模式中,一些网站设立电竞游戏平台直播间,由电竞游戏直播平台玩家(游戏主播)个人将打游戏的比赛过程通过网络传播的方式供他人在线观看,通常该电竞游戏直播平台是利用粉丝打赏等方式来谋取利益。
上述两种电子竞技游戏直播模式,均涉及游戏生产商及运营商、游戏直播平台、游戏主播、游戏玩家等多方主体的切身利益。当网络游戏直播经营者未经许可实施直播行为时,网络游戏的著作权人可能会对这些行为提起著作权侵权之诉,此时,会涉及以下复杂的著作权问题:是让游戏的著作权人选择以分解后的某一个或几个网络游戏元素作为作品来碎片化式地主张权利,还是赋予游戏的著作权人将网络游戏的各个元素作为一个整体作品看待从而提供一揽子的保护?网络游戏用户(游戏玩家)玩游戏时是在创作作品吗?或者其是在表演游戏作品吗?网络游戏直播节目在著作权法上该如何进行定性?如何对未经许可实施的网络游戏直播行为进行规制?
网络游戏平台直播的行为属于著作权法上的合理使用吗?这些问题是目前知识产权理论界和实务界关注的热点,其中的观点分歧非常大。鉴于此,认真探讨网络游戏直播所引发的上述著作权问题,着实有必要。
一、网络游戏作品的属性与权利归属所谓网络游戏直播,是指[6]将游戏玩家操作各类电子游戏的过程通过互联网、电视等媒体向公众进行同步传播,使公众实时了解该玩家使用的游戏策略和在游戏中的进展。[7]研究网络游戏直播之著作权侵权问题,弄清楚网络游戏相关作品的属性及著作权归属是前提。
(一)网络游戏固有的作品与相应著作权的归属
游戏的研发是一个系统工程。在一般情况下,网络游戏的生产商研发一款游戏产品会经过如下步骤:首先,游戏研发团队要对游戏产品进行整体策划,编写游戏所欲描述的故事背景,制定游戏规则,设计游戏交互环节,计算游戏公式,以及整个游戏中的细节问题等;[8]接着,游戏研发团队要将游戏中所欲表现的人物形象、故事中的场景、打斗画面、道具等进行美术设计,并将游戏中的配套音乐以及音效进行选择并确定下来;最后,游戏研发团队中的计算机编程人员,会将运行这款研发游戏的计算机代码指令以源代码的方式编写出来,在这个过程中,计算机编程人员会将软件中的各种游戏元素,比如文字、图片、音频、视频等,设计组成一个游戏资源库,并以写成代码的形式存在,此时,这些文字、图片、音频、视频等元素被转换成了数字形式。
从上述网络游戏的研发过程来看,网络游戏其实是多种作品的复合。首先涉及运行网络游戏的计算机程序,即可被计算机执行的代码化指令系列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列,[9]这些代码化指令序列的功能在于调用游戏资源库里的各种游戏元素,对于这部分智力成果显然可以用计算机软件著作权来加以保护。对于计算机游戏软件中的各种元素所组成的游戏资源库,包含各种文字、图片、音频、视频等元素,在游戏运行过程中,按照游戏玩家发出的操作指令,网络游戏的计算机程序会随时调用游戏资源库中的上述元素,从而将其展现在游戏玩家所操作的计算机终端界面上,而这些游戏元素按照著作权法的规定可以分别作为文字作品、美术作品、音乐作品等来获得相应的著作权保护。
由上可见,网络游戏计算机软件著作权和网络游戏各元素,比如文字、图片、音频、视频等所对应的著作权,构成网络游戏本身所固有的著作权类别。在通常情况下,由于网络游戏的生产商投入巨大的人力、物力和财力来研发游戏产品,这些游戏产品代表了游戏生产商的法人意志,并由该游戏生产商法人来承担责任,因此,网络游戏固有的著作权应归属于网络游戏的生产商。
(二)网络游戏运行时呈现的整体内容的可作品性与相应著作权的归属
在网络游戏运行的过程中,网络游戏显示界面会呈现动态的视频和音频组合而成的游戏画面,这些游戏运行过程中展现的动态内容,并非是上述游戏资源库中已预先设置的文字、图片、音频、视频等各元素的简单呈现,而是这些元素的有机、连续、动态组合的呈现。与早期网络游戏简单的程序、人物和情节不同,现代网络游戏为适应当代快节奏的生活和对年轻人时尚生活需求的回应,游戏的程序、人物和情节日益复杂化。有些网络游戏就是对当时比较流行的电影或小说进行改编开发而成,比如,在北京市海淀区人民法院审理的原告完美世界公司诉被告奇游公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案中,原告完美世界公司经过金庸先生的授权,取得了《笑傲江湖》等四部小说的独家游戏改编权,而原告发现被告奇游公司未经许可在其研发的《全民武侠》游戏中,将金庸先生的上述四部小说从整体上进行揉合,将其中的元素和桥段导入《全民武侠》游戏中。法院认定,被告奇游公司大量使用四部小说中的人物、情节、道具和武术等因素,其改编的《全民武侠》游戏,已超出合理使用的范畴,构成著作权侵权及不正当竞争,判决被告赔偿原告经济损失60万元。[10]
网络游戏在动态运行中呈现的画面,还有一个重要的特点是互动性增强。由于许多网络游戏注重网络用户之间的联动性和对抗性,所以网络游戏显示界面呈现的内容多为游戏用户操作游戏而呈现的动态画面。有时,有些网络游戏允许用户自行添加游戏的背景和操作界面的设置,换句话说,由于游戏用户在玩游戏时相互之间的互动以及对游戏进程的控制,不同用户玩游戏时显示的游戏界面会有不同,并鲜有重复的。但应当明确,尽管在这种情况下不同用户操作的游戏界面存在着不同的内容,但这些动态画面之间总是存在着实质性相同的表达部分,比如人物形象、音乐、背景画面、故事情节等,如此一来,不同游戏用户之间操作的游戏界面所显示的内容在核心表达方面是相同的。
由于我国著作权法并未将网络游戏单独作为一种类型化的作品而予以规制,所以在司法实践中,关于对网络游戏的整体画面该如何定性,还存在着不同观点。比如,在上海市杨浦区人民法院审理的上海耀宇公司诉广州斗鱼公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案中,原告经授权取得“DOTA2”这款世界知名电子竞技类网络游戏的直播权,原告通过自己经营的“火猫TV”网站对该赛事以音像视频的方式向网络用户进行网络直播,被告未经授权,在其经营的“斗鱼”网站对DOTA2网络游戏进行直播,原告起诉被告侵犯其著作权并构成不正当竞争,要求被告承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。法院认定,“由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计,比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面,系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式,比赛过程具有随机性和不可复制性,比赛结果具有不确定性,故比赛画面并不属于著作权法规定的作品,被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权”。[11]
但在上海市浦东新区人民法院审理的原告上海壮游公司诉被告广州硕星公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案中,原告基于对《奇迹MU》网络游戏的独家经营权,指控涉案被告研发并运营的《奇迹神话》网络游戏侵犯其著作权,法院认定,“从表现形式上看,随着玩家的操作,游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情,所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成,并随着玩家不断操作而出现画面的连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,通过电脑进行传播,具有与电影作品相似的表现形式,故涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护”。[12]
本文认为,类电影作品是集合了文字、美术、摄影、音乐等作品类型的艺术,亦即其是一门综合了各种艺术的整体艺术作品,为了更好地保护该整体艺术作品及平衡各方的利益,著作权法将其作为一种独立的类型化的作品来看待,并规定了特殊的著作权权利行使规则。如果网络游戏在运行过程中呈现的整体动态画面,有人物、背景、故事情节等比较复杂的形式表达要素,且将这些要素进行有机的组合并表达出来,以致于观众在看网络游戏用户打游戏时就如同在欣赏一部电影或电视剧,这表明该网络游戏在表达形式上达到了类似电影作品的创作性高度,应当将这类网络游戏纳入到电影作品的类别来对其提供保护。基于上述考量,本文认为,那些具备人物、背景、故事情节等表现形式的网络游戏,与电影作品非常类似,将具备这些特征的网络游戏当作电影作品来对待,既符合普通百姓的认知,也符合著作法立法的本旨。
值得注意的是,由于上述网络游戏是采用计算机技术制作而成的智力成果的表达形式,而我国《著作权法实施条例》将电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品界定为,“是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”,由此带来的问题是,将网络游戏纳入到电影作品的类别来保护,会面临电影作品采用“摄制”方法创作,而网络游戏则采用计算机技术创作、不属于上述“摄制”的创作方法,这是否会对将网络游戏认定为电影作品带来障碍呢?本文认为,“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的概念来源于《伯尔尼公约》,而《伯尔尼公约》关于电影作品的表述来源于当时的技术条件,由于当时该概念比较传统,现今已无法涵盖新技术条件下利用计算机技术等新技术手段创作的与电影作品一样的智力成果,目前许多国家已放弃使用该概念,并改用“视听作品”来保护电影作品和类似作品,[13]所以,当利用计算机技术创作的网络游戏动态画面与传统电影作品具有大致相同的表达形式时,应忽略二者创作方法的不同,而是着重看二者创作的智力成果之表达形式,进而将网络游戏作品归属于电影作品的类别。
当然,如果网络游戏运行时呈现的画面比较简单,缺乏故事情节,对这类创作性比较低的网络游戏不妨将其当作我国著作权法上的录像制品来对待。[14]但无论将上述网络游戏当作电影作品或录像制品哪一种智力成果来看待,其著作权人或录像制品的权利人,在通常情况下都应归属于网络游戏的生产商。