(三)对策建议
1.整合“两法衔接”的法律依据,明确司法属性
目前有关网络环境下“两法衔接”的法律文件缺失或交代不明,网络环境下的知识产权行政执法能否适用前文所述12部衔接文件需要明确。实践中,在面对多部效力层次、颁布主体均不相同的法律文件时,行政执法人员在执法中难以直接参考适用。应制定一部效力位阶较高的法律文件,一方面可以对现有的规定统一明确,另一方面针对新形势下的网络知识产权行政执法的衔接问题进一步细化规定,从而保障知识产权行政执法部门在处理涉嫌犯罪行为时法律依据明确,移送案件有据可循。
2.回应现实需求,推动刑事立法更新
随着网络社会的快速发展,新型网络知识产权出现并日益繁盛,刑法对网络环境下知识产权的刑法保护范围应当厘清,尤其是网络环境下知识产权中诞生的新型权益处于法律模糊地带,需要刑法尽快确认。譬如对《刑法》二百一十七条规定的“复制发行”问题,虽已通过司法解释将新型知识产权纳入到传统知识产权的保护范围中去,实现保护权益范围的扩张,但理论界及实务界的争议不容忽视。要通过刑法修订积极回应网络环境下著作权法律保护的迫切问题,为网络著作权的行政法保护提供明确可供执行的法律依据,尽快扩大对网络知识产权保护的范围和力度,以免知识产权法律立法更新的效果大打折扣。
3.明确案件移送标准,构建符合网络空间特征的量化标准
(1)关于三种计算方法
前文述及,“两院解释”对“非法经营数额”规定了三种不同的计算方法。网络环境下的知识产权犯罪行为往往侵权形式新颖、侵权手段隐蔽、技术关系复杂,加之接触方式和传播途径的虚拟化,其违法所得数额的认定面临更为复杂的情形,也使得传统的“非法经营数额”计算方法无法全面、准确地评价犯罪的危害性,需要应对新情况完善现有标准。建议针对网络知识产权犯罪行为的新特点,有关部门出台具体的指导意见,细化对非法经营数额的计算方法,以明确涉案金额。
(2)关于四种“其他严重情节”
根据2014年最高人民检察院发布的十大知识产权保护典型案例,其中在“思路网侵犯著作权案”办案过程中,将上传种子文件供他人下载的行为认定为刑法规定的“复制发行”行为,以注册会员标准认定犯罪数量,攻克了技术难关和法律难关,准确地指控了犯罪{6}。指导性案例中确立认罪标准,为网络知识产权犯罪行为的量化认定提供了依据。在此基础上,应积极建构符合网络空间行为特征的量化标准,明确网络环境下知识产权犯罪行为的量刑标准,便于行政执法部门准确判断。
五、结语
网络在给知识产权提供发展空间的同时,也给传统的知识产权行政法保护制度提出诸多崭新而棘手的问题。知识产权网络异化召唤知识产权保护制度的更新与积极回应。行政法保护制度是网络知识产权发展不可或缺的重要一环,行政法律制度应针对网络空间中知识产权侵权行为、犯罪行为的新特点有所回应,对网络空间造成的冲击给予高度关注。唯有如此,方能顺应网络时代市场交易模式的异化,更加全面地保护知识产权人的合法权益。
责任编辑:邵东华
【注释】 基金项目:本文是国家社科基金项目,知识产权法律全球化的国际政治经济学分析及对策研究(项目编号:16BFX138)及辽宁省教育厅教育科研管理智库项目,高校知识产权保护与应用的研究与实践(项目编号:ZK2015061)的阶段性研究成果。
作者简介:宗艳霞,女,湖北仙桃人,辽宁对外经贸学院法学教授,大连海事大学法学博士研究生,研究方向为行政法学、知识产权行政执法。
[1]Lawrence Lessig, code and other laws of cyberspace, basic Books, 1999.125.
[2]原因在于多数情况下只有主页才展示旗帜广告和网站所有人的商标,这些广告要根据点击次数付给网站所有人费用,而这类深层链接会导致收入大量减少。
[3]典型案例是Ticketmaster Corp.v.Microsoft Corp.No.97-3055(DDP)(C.D.Cal.filed April 12,1997)。
[4]1999年Brookfield Communications, Inc.v.West Coast Entertainment Corporation一案判决书中指出:在自己的变性标志中使用另一公司的商标,就像是在自己的商店前放一个写着另一个公司商标的标志。
[5]典型案例如Washington Post Co.v.Total News, Inc.(settled June 5,1997).
[6]《著作权法实施条例》第三十七条规定“著作权侵权行为同时损害社会公共利益的,由地方人民政府著作权行政管理部门负责查处”。
[7]《专利法实施细则》第八十一条规定“地域管辖一般指同级人民法院用以在其各自的辖区内确定受理第一审民事案件的分工和权限的标准”。
[8]《专利行政执法办法》第二十九条规定“当事人请求处理专利侵权纠纷或者调解专利纠纷的,由被请求人所在地或者侵权行为地的管理专利工作的部门管辖”。
[9]参见工商法字[2015]114号。
[10]这里所称网络侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
[11]如广州知识产权法院与广东省高级人民法院关于网络收货地是否侵权结果地,在判决书中持相反意见。具体参见(2015)粤知法立民初字第8号、(2015)粤高法立民终字第127、128号。
[12]http://www.lawtime.cn/info/zscq/ipanli/20111215123252.html,打击网络侵权行政执法相关案例,2015年7月22日访问。经调查中搜网实施网络盗版侵权行为网址对应的IP地址属同一IP段,均为河北沧州网通所有。2007年12月,国际唱片业协会北京代表处对这9个网站(服务器)向河北省版权局正式提出了行政投诉。之后,中搜网派代表赴沧州接受了行政执法部门的调查,并承认了侵权事实。
[13]2007年9月,山西省版权局接到举报电话,称一个叫“中天在线影院”的网站为用户提供未经授权的国内外影视作品的下载和在线观看服务。山西省版权局立刻对此案展开调查。经查明,“中天在线影院”网站确实存在提供国内外影视作品的下载和在线观看服务,该网站是由晋中市祁县飞雨网吧经营者赵某开设,山西省网通晋中分公司为其提供光纤接入服务,网站服务器就设在飞雨网吧机房。文中其他案例细节不再一一赘述。
[14]参见《民事诉讼法》第二十三条规定。
[15]参见http://epaper.qingdaonews.com/html/qdrb/20121022/qdrb491288.html, 2015年11月28日访问。
[16]http://www.cicn.com.cn/docroot/200812/11/kw03/11030102.htm, 2015年11月2日访问。
[17]这里的“两法衔接”是特指知识产权行政执法与刑事司法的衔接,即行政机关将在行政执法中发现涉嫌犯罪的案件及时移送到刑事司法机关依法追究刑事责任。
[18]据2012年打击网络侵权盗版专项治理“剑网行动”统计数据显示,各地版权行政执法部门共报送查办的网络侵权盗版案件282件,移送司法机关追究刑事责任72件。在各地报送的案件中,涉及音乐作品案件61件、文字作品案件34件、影视作品案件66件、游戏私服案件60件、动漫作品案件10件、软件案件14件、网络交易平台销售盗版制品案件37件。http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/ contents/499/140475.html, 2012年打击网络侵权盗版专项治理“剑网行动”新闻通气稿,2015年11月2日访问。
[19]主要是指最高人民法院、最高人民检察院2004年11月通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》的相关规定以及2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(后文称《2011年“两院一部”意见》)。
[20]参见(2012)洪法刑初字第152152号判决。
[21]该解释第十二条规定如下:“已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。”
[22]实践中,行政机关很难确定侵权物品的标价,如果也查不清侵权物品销售的平均价格,那么只能按照被侵权物品的市场中间价计算,也就是通常所说的“以真论假”。案件移送到公安机关后,则会以侵权物品的实际价值计算,也就是“以假论假”。
【参考文献】 {1}宗艳霞.一则案例引发网络商标侵权行为如何治理思考[J].对外经贸实务,2015,(04).
{2}{5}于志强.网络著作权犯罪的实证分析与司法应对——基于100个网络著作权犯罪案件的分析[J].上海大学学报(社会科学版),2014,(03).
{3}周舟.我国知识产权行政执法与刑事司法衔接机制研究[J].福建法学,2011,(01).
{4}侯国云,安利萍.小议侵犯著作权罪的立法完善[J].云南大学学报法学版,2007,(03).
{6}徐盈雁,徐日丹.最高检发布2014年度检察机关保护知识产权十大典型案例[N].检察日报,2015-04-25.
(转摘自北大法宝:www.pkulaw.cn)