陈永生:计算机网络犯罪对刑事诉讼的挑战与制度应对(四)
(二) 技术侦查措施适用的案件范围过于狭窄,不利于打击计算机网络犯罪
我国2012 年修正的《刑事诉讼法》第148 条规定了技术侦查措施的适用范围,根据该条规定,公安机关“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”,可以采用技术侦查措施。检察机关“对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”,可以采用技术侦查措施。
应当肯定,《刑事诉讼法》严格限定适用技术侦查措施的案件范围,有利于实现控制犯罪和保障人权的平衡,但遗憾的是,我国《刑事诉讼法》在界定技术侦查措施的适用范围时没有考虑到计算机网络犯罪的特殊性,没有将计算机网络犯罪纳入可以采用技术侦查措施的案件范围,不太合理。以公安机关侦查的案件为例,《刑法》分则第六章规定的非法侵入计算机信息系统罪,非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪,提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,直接针对计算机网络实施,隐蔽性非常高,如果不采用技术侦查措施,往往很难侦破。还有些犯罪,如《刑法》分则第三章规定的侵犯商业秘密罪,侵犯著作权罪,损害商业信誉、商品声誉罪,操纵证券、期货市场罪,编造并传播证券、期货交易虚假信息罪等,也经常利用计算机网络实施,隐蔽性非常高,如果不采用技术侦查措施,可能也很难侦破。
值得肯定的是,公安部已注意到这一问题。2012年底颁布的《规定》第254 条第4 款明确规定,“利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件,以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件”,可以采用技术侦查措施。这一规定在很大程度上弥补了《刑事诉讼法》在界定技术侦查措施适用范围方面存在的不足,有利于提升公安机关侦查计算机网络犯罪的能力。然而,我国享有侦查权的主体不仅包括公安机关,还有检察机关、走私犯罪侦查部门等,《规定》只适用于公安机关侦查的案件,无法完全弥补《刑事诉讼法》的缺漏。
(三) 技术侦查措施适用条件规定过于含混,不利于防止被滥用
根据我国《刑事诉讼法》第148 条的规定,适用技术侦查措施的实体条件有两项: 一是适用于严重案件,二是“根据侦查犯罪的需要”; 适用技术侦查措施的程序条件是“经过严格的批准手续”。就实体条件而言,《刑事诉讼法》看起来规定了两项,实际上有规制功能的只有一项———适用于严重犯罪。原因很简单,“根据侦查犯罪的需要”是一种极为模糊的表述,规制作用极为有限。同样,《刑事诉讼法》规定的适用技术侦查措施的程序条件“经过严格的批准手续”,也是非常含混的说法: 由哪个机关审批算是严格? 采用何种方式进行审查算是严格? 对这些问题,不同的人会有不同的解读。
应当说,公安机关、检察机关已经注意到《刑事诉讼法》上述规定的不足,并试图进行弥补,然而都没有彻底解决这一问题。《规定》第254 条对适用技术侦查措施的犯罪种类进行了细化,但是对于适用技术侦查措施的其他实体条件则没有做出任何规定。在适用技术侦查措施的程序条件上,《规定》第256条要求,采取技术侦查措施,应当“报设区的市一级以上公安机关负责人批准”。应当说,这一规定有值得肯定之处,因为按照这一规定,就县( 区) 级公安机关侦查的案件而言,采用技术侦查措施必须报请上一级公安机关批准,相对于由其自行决定而言,有利于防止滥用。但是,该规定也存在严重不足: 首先,根据该规定,技术侦查措施的适用仍然由公安机关审批,而公安机关作为行使侦查权的机关,有追诉犯罪的天然职业倾向,其审批时能否秉持客观公正的立场值得怀疑。其次,根据该规定,就由设区的市级以上的公安机关立案侦查的案件而言,技术侦查措施的适用由该机关自行决定,缺乏任何监督制约。
与《规定》相比,《规则》注意到了《刑事诉讼法》对技术侦查措施实体条件规定的不足。《规则》第263 条除了在罪名、犯罪的严重程度等方面对技术侦查措施的实体条件作进一步限制,还增加了一项实体条件: “采取其他方法难以收集证据。”这意味着,即使是法定范围内的可以采用技术侦查措施的犯罪,通常也应尽量采用常规侦查措施,只有在采用常规侦查措施难以实现侦查目标时,才能采用技术侦查措施,这体现了比例原则的第二项子原则必要性原则的要求,符合各国设置技术侦查措施适用条件的通行规则,值得肯定。但遗憾的是,检察院《规则》并没有弥补《刑事诉讼法》在技术侦查措施程序条件方面的不足。《规则》第265 条仅规定,检察机关需要采取技术侦查措施时,应当“按照有关规定报请批准”,并没有对审批机关作出规定。可见,在技术侦查措施的审批主体方面,检察机关的规定甚至不如公安机关。
因此,我国未来有必要通过立法对技术侦查措施的适用条件和程序进行细化和完善。具体而言,在实体条件上,应当规定,只有在采用其他侦查措施无法或难以实现侦查目标时,才能采用技术侦查措施。在程序条件上,考虑到我国短期内难以建立由法院进行审查的司法审查机制,因而可以规定,对于公安机关侦查的案件,应当由检察机关审查批准; 对于检察机关侦查的案件,也应当建立必要的内部制约机制,譬如借鉴省级以下检察机关自侦案件审查批捕的主体上提一级的成功经验,规定检察机关自侦的案件需要采用技术侦查措施的,应当报请上一级检察机关审查批准。
(四) 没有区分针对内容信息的技术侦查措施和针对非内容信息的技术侦查措施,不利于实现控制犯罪与保障人权的平衡
西方国家将技术侦查措施区分为针对内容信息的技术侦查措施和针对非内容信息的技术侦查措施,并对这两类措施设置了不同的适用条件和适用程序,从而促使侦查机关尽量采用对公民权利损害较小的针对非内容信息的侦查措施,最大限度地实现控制犯罪与保障人权的平衡。
然而在我国,《刑事诉讼法》、《规则》和《规定》都没有对技术侦查措施作这种划分。《规定》第255条将技术侦查措施区分为记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控四种主要方式,但这种划分方法不是以内容信息和非内容信息的区分为基础,没有考虑到针对内容信息的技术侦查措施和针对非内容信息的技术侦查措施对公民权利侵害程度的不同,因而对实现控制犯罪和保障人权的平衡意义不大。事实上,《规定》提及的四种技术侦查措施,都可以按照是否涉及内容信息,进一步区分为两种类型,这两种类型对公民权利的损害程度差别很大。以通信监控为例,对非内容信息进行监控,如对通讯双方的电话( 手机) 号码、通讯开始和结束的时间、通讯的时长等进行监控,对公民权利的损害相对较小; 反之,对通讯的具体内容进行监控,如对通话进行录音,调取他人邮件、短信的具体内容等,对公民权利损害非常大。
我国《刑事诉讼法》和相关解释没有根据是否涉及内容信息对技术侦查措施进行区分,可能导致严重的后果: 第一,不适当地限制不涉及内容信息的技术侦查措施的适用范围。就不涉及内容信息的技术侦查措施而言,由于其对公民权利损害较小,因而适用的条件、程序本来应当比较宽松,适用范围应当比较广,但由于立法和司法解释的制定者没有注意到这一点,因而要求不涉及内容信息的技术侦查措施与涉及内容信息的技术侦查措施一样,适用相同的条件和程序,这会导致不涉及内容信息的技术侦查措施的适用范围受到过于严格的限制,影响其应有功能的发挥。第二,导致涉及内容信息的技术侦查措施适用范围过广。由于我国立法和司法解释不要求审批机关在决定是否采用技术侦查措施时考虑是否针对内容信息,因而审批机关最可能的选择是遵循一种相对折衷的标准,也即遵循一种既不太严格也不太宽松的标准。这样一来,就会导致弱化对涉及内容信息的技术侦查措施的严格控制,不利于保护公民的合法权利。第三,导致实践中侦查人员在符合采用技术侦查措施的适用条件时尽量采用涉及内容信息的技术侦查措施,而不愿意采用不涉及内容信息的技术侦查措施。道理很简单,涉及内容信息的技术侦查措施能够获取的案件信息通常比不涉及内容信息的技术侦查措施多,如果这两种侦查措施适用的条件、程序相同,办案人员自然会尽量选择涉及内容信息的技术侦查措施。以网络监控为例,如果通过网络监控犯罪嫌疑人的IP 地址、往来邮箱地址等非内容信息与通过网络截获其电子邮件、聊天记录等内容信息需要遵守的条件和程序相同,那么,只要符合网络监控的条件,办案人员必然尽量采用截获犯罪嫌疑人电子邮件、聊天记录等内容信息的手段。很显然,这不符合比例原则第二项子原则必要性原则的要求,不利于保护公民的合法权利。
(五) 将电子邮件规定为扣押的对象,不利于保护公民的隐私与通讯自由权
2012 年修正的《刑事诉讼法》第二编第二章“侦查”第二节至第七节规定的是讯问犯罪嫌疑人,询问证人,勘验、检查等常规侦查措施,第八节规定的是特殊侦查措施( 技术侦查措施) 。第二节至第七节都没有对监控和提取电子邮件、短信、微信、QQ 聊天记录等作出规定,这意味着,按照《刑事诉讼法》的规定,此类侦查措施不属常规侦查措施,属技术侦查措施。然而,《规则》和《规定》却将电子邮件与传统邮件、电报并列,规定为扣押的对象。《规定》第227 条规定:“扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报,应当经县级以上公安机关负责人批准,制作扣押邮件、电报通知书,通知邮电部门或者网络服务部门检交扣押。”《规则》第238 条也做出了基本相同的规定。
《规定》和《规则》将电子邮件与传统邮件、电报并列,规定为扣押的对象,不仅违背《刑事诉讼法》的规定,而且混淆了电子邮件与传统邮件的巨大差别,抹杀电子邮件与短信、微信等作为电子通讯方式的共同特点,极不合理。无论是从电子邮件的基本特征,还是从技术侦查手段的本质来说,将监控和提取电子邮件界定为技术侦查措施都更为合理。
第一,电子邮件易于复制,不宜与传统邮件一样采用扣押的方式提取。《现代汉语词典》对“扣押”的解释是“拘留、扣留”。〔42〕786 根据《布莱克法律词典》对扣押( seizure) 的解释,是指“依据法律或程序占有( taking possession of) 某个人或者财产的行为或情况,特别是宪法意义上可能侵犯某个人合理的隐私期待的没收或逮捕”。〔17〕1480 -1481由此可见,扣押包含“取得占有并使他人失去占有”两层含义。传统邮件通常是寄件人亲笔书写的,以纸张为载体,侦查机关予以扣押必然导致收件人无法接受,因而适用“扣押”是合适的。而电子邮件以数字化设备为载体,侦查机关采用拷贝、截屏、拍照等方式提取后不影响收件人接收。这意味着,就电子邮件而言,侦查机关取得占有并不必然导致收件人失去占有,因而对电子邮件采用扣押的方式是不妥当的。
第二,提取电子邮件与扣押传统邮件秘密程度不同,不宜适用相同的程序。侦查机关将传统邮件扣押后,不可能再制作一封一模一样的邮件发送给收件人,因此传统邮件被扣押后,寄件人与发件人经过核实,通常最终会知晓邮件被扣押,正因为如此,扣押传统邮件不属秘密侦查手段。而电子邮件被侦查机关监控和提取后,对收件人接受几乎没有任何影响,因而监控和提取电子邮件完全可以在收发双方“神不知、鬼不觉”的情况下实施。而是否秘密实施是区分传统侦查措施和技术侦查措施的关键,因此将监控和提取电子邮件定性为技术侦查措施更为合理。
第三,提取电子邮件与扣押传统邮件对公民权利的侵害程度不同,不宜适用相同的程序。由于传统邮件被侦查机关扣押后,发件人和收件人经过核实最终会知晓,在知晓邮件被扣押后,他们不会继续相互收发邮件,因而通常情况下,扣押传统邮件的数量是有限的,对公民权利的侵害程度相对较小。而监控和提取电子邮件能够在绝对保密的情况下实施,提取电子邮件之后,收件人和发件人往往不知情,因而会继续收发电子邮件,所以通过这一手段能够监控和提取的邮件的数量可能非常大,对公民权利的侵害程度非常大。
第四,提取电子邮件与提取短信、微信、QQ 聊天记录、QQ 留言等性质相同,应该适用相同的程序。电子邮件与短信、微信、QQ 聊天记录、QQ 留言等都是随着计算机、网络技术的发展而出现的,都是通过电脑或手机输入,以数字化设备为载体,都是通过网络传输,便于采用秘密手段拦截和提取,因此侦查机关在收集时应该适用相同的程序。而按照《规定》和《规则》的规定,提取电子邮件与扣押传统邮件、电报相同,适用相对宽松的程序,而提取短信、微信、QQ聊天记录、QQ 留言等,由于《刑事诉讼法》和《规定》、《规则》都没有将其作为常规侦查手段做出明确规定,因而必须适用严格得多的技术侦查程序,显然非常不合理。
(本文转自中国知网http://www.cnki.net/)