刘宪权:网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善(四)
三、网络造谣、传谣行为刑法规制的应然路径
对具有严重社会危害性的网络造谣、传谣行为予以刑法规制如今已不再停留于“要不要”规制的问题,而应着力解决的是“如何”规制的问题。网络造谣、传谣行为,本质上是一种不纯正网络犯罪行为。不纯正网络犯罪与纯正网络犯罪相对,前者是指以信息网络作为犯罪工具的犯罪,后者是指以信息网络作为犯罪对象的犯罪。不纯正网络犯罪通常在某种程度上属于传统犯罪的网络“异化”与“异形”,与传统犯罪本质接近,因而在多数情况下可依据刑法第287条的规定,“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚”。正如有学者所指出的,“这一条文成为传统犯罪网络异化的定性准则和依据,依赖这一条文解决了几乎所有利用计算机、网络进行的犯罪的定性问题”。[18]
这既有立法上的依据,亦有司法上的体现。如2001年1月17日最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定,将国家秘密通过互联网予以发布,情节严重的,以故意(过失)泄露国家秘密罪定罪处罚;2010年2月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第3条的规定,利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达30人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,以传播淫秽物品罪定罪处罚,等等。
然而,应当看到,虽然绝大多数网络造谣、传谣行为是相关传统造谣、传谣行为的“互联网化”,但这并不意味着仅凭现有传统罪名便足以应对所有新型问题。网络犯罪与其说是传统犯罪的“异形”,倒不如说它已经另行开辟出了一块全新的犯罪领地。就制裁思路与规制理念而言,网络犯罪应当有别于传统犯罪,这是毋庸置疑的。
(一)网络造谣、传谣与言论自由界限的认定
网络造谣、传谣与言论自由的界限究竟何在?这是刑事司法不容回避的难题。言论自由是人们表达思想的自由,历来是我国宪法予以保障的公民权利。但是一切权利都有可能被滥用,并且从来没有一种自由是无限度的,因此刑法必须有效地在公民行使宪法权利时,为其划定界限。“刑法必须禁止个体在主观上具有严重过错(罪过)的情况下,以严重侵害其他个体或超个体的利益为代价,来实现自己的宪法权利。”[19]刑事司法在划定网络造谣、传谣犯罪行为与言论自由界限时应当注意围绕行为人主观态度、行为危害结果、行为所针对的对象等方面展开。
1.网络造谣、传谣者是否具有恶意(严重过错)
恶意,是一个技术术语。“恶意的法律概念要比不道德或者邪恶故意的字典定义广泛得多”,“如果相关评论不是在诚实状态下作出的,那么其将被认为是恶意所为”。[20]诚实与否在某种程度上与事实真假并无必然关联,而主要取决于行为人自身的内心确信与善良动机。行为人出于善良动机确信其接收的某个信息为真而予以传播的,或者原本想表达此意但实际表达了彼意却不自知的,不能认定其具有恶意。恶意一般要从行为人的所言、所为或者所知的事情中推断出来。
2.网络造谣、传谣行为是否足以引起明显而即刻的危险
“明显而即刻的危险”是美国联邦最高法院设定言论自由司法标准的先河,该原则对网络造谣、传谣行为的刑法规制具有一定的借鉴意义。霍姆斯法官解释这一原则时说,一切行为的性质应由行为时的环境来确定。即使对自由言论最严格的保护,也不会保护一人在剧院谎报火灾而造成一场恐怖。它甚至不保护一人被禁止言论,以避免可能具有暴力效果。每一个案件中,问题都是,在这类环境中所使用的那些言论和具有这种本性的言论是否造成了一种明显而即刻的危险。[21]这段话旨在强调“明显而即刻的危险”原则主要解决的是一个言论自由程度的问题。网络造谣、传谣行为若并未对他人的合法权利或社会秩序造成明显而即刻的危险,“线上”言论尚未波及“线下”的现实生活,则该行为不足以达到进入刑法视野的程度,不必作为犯罪处理。比如谣言不攻自破、被成功证伪、最终“弄假成真”等。
3.网络造谣、传谣行为所针对的对象是否为公权力机关及其工作人员
网络谣言所针对的对象是否为公权力机关及其工作人员在一定程度上影响着造谣、传谣者的可苛责程度。一方面,辟谣的主动权与可能性主要掌握在公权力机关手上,网络谣言的传播时间长短取决于公权力机关是否进行了及时的信息公开;另一方面,公权力机关是享有诸多资源的主体,并且承担着信息公开的义务。享有更多资源、承担更多义务的一方必须容忍部分权利被限制,以保证普通公民的表达自由能够得到充分的实现。以公权力机关及其工作人员为对象的网络谣言,司法机关在打击时应当格外慎重。只要该谣言不是与公职、公务完全无关,那么便应当作出一定的容忍。
(二)网络犯罪的制裁思路与规制理念
网络犯罪的刑法规制力度较传统犯罪而言应当更松还是更严,人罪门槛应当更高还是更低?这是一个从根本上决定未来网络犯罪立法走向的理念问题。笔者认为,对此问题不能简单地作出“一刀切”式的回答。对于某些网络犯罪,刑法规制应保持有别于传统犯罪的限度性,表现出适度的“宽容性”;而对于另外一些网络犯罪,刑法的规制力度则应当甚于传统犯罪,表现出一定的“严苛性”。
刑法应保持规制限度的网络犯罪主要集中在新兴行业与领域。比如互联网金融是一个有着全新经营模式的新兴行业,目前在互联网上实施的金融行为之所以会遭遇方方面面的刑事风险,主要有两方面的原因:其一,部分刑法条文“过时”,现行立法已跟不上经济发展的步伐与需求。如刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪。该罪充满了浓郁的计划经济色彩,在我国金融资源被高度垄断、中小企业普遍面临融资困难的情况下,将有正当需求的集资行为一概定性为犯罪,粗暴地用刑法来禁止所有未经批准的集资活动,势必无法满足我国经济持续发展所产生的合理资金需求,也无法为今后民间融资合法化预留空间,更不符合保护投资者利益的公共政策。因此,对于在互联网上发起的集资行为,刑法不宜“赶尽杀绝”,而应在防范金融风险与鼓励金融创新之间寻求一个妥当的平衡点。其二,“法律未变、政策先行”的状态决定了刑法必须选择静坐观望。比如2015年7月18日中国人民银行、工业和信息化部、公安部等联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》从宏观层面上为股权众筹奠定了合法性基调,但因其与作为刑法前置法的《证券法》《公司法》等法律法规并未实现无缝对接且客观存在法律位阶较低的现实,从行政法层面分析,股权众筹的灰色地带依然存在。不过在这个由政策向法律逐步转化却尚未完成转化的过渡期,刑法不宜轻举妄动。总而言之,刑法所应保持规制限度的网络犯罪通常都发生于具有一定时代特点和变革特征的新兴行业。这些新兴行业的勃兴、改革与发展均主要仰仗于信息网络技术方面的支撑与推动,信息网络的发展不但培育了大量的新兴产业和新兴业态,也为各个产业领域的融合发展提供了非常广泛的发展空间。但与此同时,相应的法律支持规则和配套机制尚未确立,而依照传统、已有的法律规范,新兴行业中的某些网络创新行为很可能就是一种网络犯罪行为。但应当看到,随着经济社会发展阶段的不同,对某些网络行为作出的法律评价便会有所不同。因此,刑法对这部分网络行为的评价态度不应是“断然否定”,而是应随着经济社会的发展有所调整与松动。
刑法对另一部分网络行为的规制思路则恰恰相反,比如利用互联网实施传统犯罪的行为。传统犯罪一般不与新兴行业的诞生或变革发生关联,其固有的社会危害性不会随经济社会的发展而有所淡化或减轻,恰恰相反,其会因为犯罪技术的改进而使危害升级。比如诽谤罪,侮辱罪,损害商业信誉、商品声誉罪,编造并传播证券、期货交易虚假信息等犯罪,一旦插上网络的翅膀,将“线下”行为搬至“线上”,社会危害将呈几何级数的增长。传统犯罪与互联网的结合,使其社会危害明显超出立法者原先的想像与预设,传统罪名的规制力度已不足以满足当下的需要。从应然层面看,刑法对传统犯罪互联网化行为的规制力度应当更严,而不是更松。在传统犯罪的法定刑配置上,我们应将网络异化情形充分考虑进来,建立多梯度、宽幅度、强力度的刑罚体系。笔者认为,就网络造谣、传谣行为的刑法规制思路而言,一方面应根据网络犯罪的特殊属性完善现行刑法中规制网络造谣、传谣行为的非专有罪名,另一方面应完善新增设的编造、故意传播虚假信息罪这一专有罪名,双管齐下,互为补充,这是刑法规制网络造谣、传谣行为的应然路径。
(三)网络造谣、传谣行为的刑事立法完善
根据上述网络造谣、传谣行为刑法规制思路,笔者认为,我国在刑事立法应重点完善以下四个罪名。
1.完善诽谤罪的规定
虽然明知是捏造的损害他人名誉的事实而故意在信息网络上传播的行为,与捏造损害他人名誉的事实并在信息网络上散布行为的社会危害性相当,确实应当纳入刑法规制范畴,但应当通过刑事立法纳入,而不应由司法来代行。《网络诽谤司法解释》将明知是捏造的损害他人名誉的事实在信息网络上散布的行为以“捏造事实诽谤他人”论的做法混淆了造谣与传谣的界限,超出了“捏造”的语义射程,涉嫌司法对立法的僭越。鉴于此,较为妥适的做法应当是通过增加关于网络诽谤的条款,将网络诽谤中的“传谣人”也纳入本罪的主体范围,并提高诽谤罪的法定最高刑。具体而言,可将刑法第246条修改为:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人,或者捏造事实诽谤他人或者明知是捏造的损害他人名誉的事实而故意在信息网络上传播,情节严重的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
2.完善损害商业信誉、商品声誉罪的规定
鉴于损害商业信誉、商品声誉罪对破坏不特定人的商品声誉的网络造谣、传谣行为无法进行规制,以及因对网络造谣、传谣行为缺乏规制“力度”而可能导致罪刑失衡等问题,应当修改该罪的行为方式并提高该罪的法定最高刑,具体可将刑法第221条规定修改为:“捏造虚伪事实,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是虚伪事实,故意在信息网络或其他媒体上传播,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”如此方可与通过信息网络等实施损害商业信誉、商品声誉行为的严重危害性相适应。
3.完善编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的规定
鉴于编造并传播证券、期货交易虚假信息罪对网络造谣、传谣行为的规制缺乏“广度”和“力度”,应当修改该罪的行为方式并提高该罪的法定最高刑。具体而言,可将刑法第181条第1款修改为:“编造影响证券、期货交易的虚假信息,在信息网络或其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或其他媒体上传播,扰乱证券、期货交易市场,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。”从而在行为特征与法定刑的规定上,与《刑法修正案(九)》所新增的编造、故意传播虚假信息罪以及刑法第181条第2款的规定保持在同一水平。
4.完善编造、故意传播虚假信息罪的规定
鉴于编造、故意传播虚假信息罪所能规制的网络谣言被绝对严格地限制为虚假的险情、疫情、灾情、警情而导致对网络造谣、传谣行为的规制缺乏“广度”,应当将编造、故意传播虚假食品安全信息等社会危害性相当的行为纳入刑法规制范畴。具体而言,可在“虚假的险情、疫情、灾情、警情”后加一“等”字,即将刑法第291条之一第2款修改为:“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情等信息,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
结语
在现代法治社会中,法律对社会的调整应该是全方位的,而不应该有任何“空白地带”。信息网络在空间上缩短了人们交流的距离,在时间上则加快了人们联系的速度。这不仅给人们的工作和生活带来了极大的便利,而且还极大程度地提高了效率。但是,信息网络社会绝非法外之地,人们在享受快节奏的网络服务并充分地实现“言论自由”基本权利的同时,仍然应该遵守法律规范并承担相应的义务。现代社会中没有绝对的自由,任何自由均应有边界或限度。同样,法治社会下的“言论自由”是不可能不受制约的,在没有制约的环境下,不可能有真正意义的自由。从某种角度上说,如果通过网络以牺牲社会的安定和其他人的权利来实现自己的所谓自由权利,不仅是无稽之谈并无法做到,而且也是法律所不容许的。
我国互联网普及率的激增,客观上使谣言的受众达到了前所未有的规模。网络造谣、传谣行为所具有的社会危害已远远超过了线下传统的造谣、传谣行为。在此新形势下,刑事立法应“有所为”,从非专有罪名和专有罪名两个维度严密对网络谣言的规制法网;刑事司法则应注意处理好打击网络造谣、传谣行为与保障公民言论自由之间的关系,既要严格司法,也不能为严惩网络造谣、传谣行为而僭越立法。此外,还须清醒地认识到,治理网络造谣、传谣行为是一项系统工程,不可能由刑法毕其功于一役,进一步健全政府信息公开制度、建立互联网道德守则、净化网络空气、培育文明网民还需要执着而漫长的努力。
(责任编辑:付立庆)
【主要参考文献】
【注释】*本文系国家社科基金重大项目“涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究”(项目批准号:14ZDB147)、国家社会科学基金一般项目“法秩序统一性视野中的刑民矛盾及其排除”(项目批准号:14B_2)的阶段性研究成果。
[1]参见[美]凯瑟琳·弗恩:《危机传播》,陈虹译,复且大学出版社2013年版,第63-72页。
[2]沈昌祥、左晓栋:《信息安全》,浙江大学出版社2007年版,第107页。
[3]同注[2],第107页。
[4]参见王国华等:《基于案例分析的网络谣言事件政府应对研究》,《情报杂志》2011年第10期,第73页。
[5]戴世富等:《网络谣言的成因及应对策略初探——“3·16”抢盐事件的传播学解读》,《新闻界》2011年第4期,第12页。
[6]杨正鸣主编:《网络犯罪研究》,上海交通大学出版社2004年版,第3页。
[7]参见《认清网络谣言的巨大危害》,载求是网http://www.qstheory.cn/hqwg/2013/201316/201308/t20130823_263673.htm, 2015年10月10日访问。
[8]参见《网络谣言泛滥的根源》,载华东政法大学图书馆网站https://180.166.54.3/web/l/http/0/www.drcnet.com cn/eDRC- net common, web/docview.aspx?DocID =3323702&leai?d =14131&chnid =3638, 2015年10月10日访问。
[9]参见刘宪权:《网络社会非法外之地》,载《解放日报》,2013年9月4日。
[10]《中国严打网络谣言引关注》,载《环球时报》,2015年9月1日。
[11]刑法第291条之一第二款编造、故意传播虚假信息罪是由《刑法修正案(九)》所増设,该款规定:“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
[12]参见黄道秀:《俄罗斯联邦刑法典》,北京大学出版社2008年版,第140-141页。
[13]参见《2014年十大网络谣言案例》,载华律网http://www.661aw.cn/topic2010/1995cdjs/143058.shtml, 2015年10月10日访问。
[14]巴城主编:《名人语录外国卷》,内蒙古人民出版社1999年版,第503页。
[15]参见《“利用互联网损害商业信誉、商品声誉违法犯罪问题”学术研讨会在人大召开》,载中国经济网http://finance.ce.cn/rolling/201501/30/t20150130_4477493.shtml, 2015年12月1日访问。
[16]参见张书琴:《网络谣言刑法治理的反思》,《学海》2014年第2期,第164页。
[17]卢建平、姜瀛:《犯罪“网络异化”与刑法应对模式》,《人民检察》2014年第3期,第6页。
[18]于志刚:《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》,《中外法学》2014年第4期,第1049页。
[19]高铭暄、张杰:《宪法权利的刑法保护——以言论自由为例的解读》,黄京平、韩大元主编:《刑法学与宪法学的对话》,中国人民大学出版社2007年版,第7页。
[20][英]萨利·斯皮尔伯利:《媒体法》,周文译,武汉大学出版社2004年版,第87-92页。
[21]参见吴飞:《大众传播法论》,浙江大学出版社2004年版,第49页。
【参考文献】{1}吴飞:《大众传播法论》,浙江大学出版社2004年版。
{2}[英]萨利·斯皮尔伯利:《媒体法》,周文译,武汉大学出版社2004年版。
{3}沈昌祥、左晓栋:《信息安全》,浙江大学出版社2007年版。
{4}[美]凯瑟琳·弗恩:《危机传播》,陈虹译,复旦大学出版社2013年版。
{5}于志刚:《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》,《中外法学》2014年第4期。