刘宪权:网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善(三)
(2)缺乏规制“力度”
现行刑法中用以规制网络造谣、传谣行为的罪名多为非专有的传统罪名,并且是依据传统造谣、传谣行为的社会危害性来设置法定刑的。发生于线下的传统造谣、传谣行为因受到时空的限制而一般不会掀起舆论的狂风巨浪,社会危害性相对有限。网络造谣的社会危害性则远非前者可比。随着网络造谣、传谣行为危害日盛,一些传统罪名所设定的刑罚已难以满足当下打击网络造谣、传摇行为的需要,其中表现最为突出的是以下三个罪名。
第一,编造并传播证券、期货交易虚假信息罪对网络造谣、传谣行为缺乏规制“力度”。编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的法定最高刑仅为5年有期徒刑,但以网络造谣、传谣形式编造并传播证券、期货交易虚假信息,其瞬时性与波及面令人震惊,所导致的经济损失也完全可能数以亿计。对比同样破坏金融管理秩序的泄露内幕信息罪,根据2012年3月29日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定,泄露内幕信息,从中获利或者避免损失数额在75万元以上的,即视为“情节特别严重”,处5年以上10年以下有期徒刑。编造并传播证券、期货交易虚假信息造成同样或更严重后果的,却最多仅能判处5年以下有期徒刑。相形之下,显见后罪规制“力度”之薄弱。
第二,诽谤罪对网络造谣、传谣行为缺乏规制“力度”。故意捏造并散布足以贬损他人人格或名誉的言论即为诽谤。爱德华兹曾将诽谤与故意杀人相提并论,他说:“诽谤者尤甚于刺客,因为后者只杀害肉体,前者则杀害名誉及安宁。”[14]若将诽谤者比作刺客,那么诽谤行为则好比刺刀,这柄刺刀的社会危害性取决于刺刀挥舞的幅度以及随之而来所能引动的风声。诽谤行为一旦借助网络就好比刺刀加长了臂膀,刺入的深度、挥舞的力度、风声的响度都势必成倍增长。此外,网络诽谤信息一旦发出,即便有救济措施,其负面效应也很难消除,这就像“羽绒枕的枕芯——一旦被扯开,羽绒就会到处飞舞,不可能完全收回”。不少触目惊心的鲜活案例已使人们充分感受到网络诽谤的淫威,其完全可能使他人遭受重创甚至家破人亡。由此可见,法定最高刑仅为3年有期徒刑的诽谤罪,已不足以应对具有严重社会危害性的网络诽谤行为。
第三,损害商业信誉、商品声誉罪对网络造谣、传谣行为缺乏规制“力度”。信息时代,通过网络损害商业信誉、商品声誉的行为屡见不鲜。大量网络谣言充斥于社交平台,流言四起,混淆视听,严重干扰了企业的正常生产经营,严重损害了企业的正当利益。譬如“安利”事件中,据媒体报道,由于竞争对手没有底限的恶意竞争,安利一直是某些企业甚至非法传销人员的攻击对象。有关安利的谣言被一些运营公众号大肆转发,并冠以耸人听闻的标题。在互联网上,特别是微信中,有关安利的谣言很多,网络谣言使安利的客户服务热线问询量激增,不少消费者、营销人员甚至直接要求退货,给公司正常运营带来了很多困扰。[15]现实案例中,损害商业信誉、商品声誉行为给他人造成的损失数额并不低。对比侵犯商业秘密罪,根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定,给商业秘密的权利人造成损失数额250万元以上的,属于“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处3年以上7年以下有期徒刑。而损害商业信誉、商品声誉行为给他人造成同样损失或更严重后果的,最多只能判处2年有期徒刑,未免存在一定程度的罪刑失衡。
(二)网络造谣、传谣行为的刑事司法规制现状
面对愈演愈烈的网络造谣、传谣行为,司法机关在某种程度上也感知到了刑事立法在打击网络造摇、传谣行为方面的“力有不逮”。为此,刑事司法作出了能动性的回应,试图通过司法解释将利用信息网络所实施的造谣行为尽可能地收于法网之中,这集中体现在时下相关司法解释的密集出台。有学者将此称为刑事司法对刑事立法的“救火式应对”。[16]2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院出台了《网络诽谤司法解释》;同年9月18日最高人民法院又发布了《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《虚假恐怖信息司法解释》)。从这两部可谓“应景之作”的司法解释中,或可一窥我国刑事司法在规制网络造谣、传谣行为方面的价值取向。
1.刑事司法对网络造谣、传谣行为的“救火式”应对
由于刑事立法在网络造谣、传谣行为规制范围、规制力度上存在一定程度的“力有不逮”,因而刑事司法的“救火式”应对便相应地围绕扩大规制范围和加大规制力度两方面展开。
第一,刑事司法扩大了对网络造谣、传谣行为的规制范围。这主要体现在以下三点:一是扩大行为主体的范围。《网络诽谤司法解释》第1条规定“明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的,以‘捏造事实诽谤他人’论”。此规定旨在模糊造谣者与传谣者的界限,将诽谤信息的传谣者也纳入刑事打击的范围。二是扩大人罪行为的范围。《网络诽谤司法解释》第2条将“实际被点击、浏览次数”“被转发次数”作为衡量网络诽谤行为的人罪标准。只要诽谤信息被实际点击、浏览、转发一定次数,即便并未对被害人造成客观现实的危害后果,如该诽谤信息自相矛盾、不攻自破、能即刻被当事人成功证伪,或舆论瞬间反转等等,也均须追究网络造谣者的刑事责任。三是扩大信息内容的范围。《虚假恐怖信息司法解释》第6条将“虚假恐怖信息”解释为“发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容,可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息”。其将“重大灾情”“重大疫情”归为“恐怖信息”,有扩大后者范围之嫌。《刑法修正案(九)》在该司法解释出台之后又专门增设了编造、故意传播虚假信息罪(虚假的险情、疫情、灾情、警情),这可视为是立法对司法解释的侧面否定。
第二,刑事司法加大了对网络造谣、传谣行为的打击力度。《网络诽谤司法解释》第7条将以营利为目的的网络传谣行为以非法经营罪定罪处罚:“违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。”这其实是在客观上加大了对网络造谣、传谣行为的打击力度。因为非法经营罪的法定最高刑可达至15年有期徒刑,明显高于诽谤罪的法定最高刑3年有期徒刑以及寻衅滋事罪的法定最高刑10年有期徒刑。
2.刑事司法对网络造谣、传谣行为规制的“越俎代庖”
有学者认为,《网络诽谤司法解释》“反映了虚拟网络中犯罪的‘网络’特色,通过扩张解释拓展了相关罪行的原有框架,其实质是为了在‘现实’刑法与虚拟网络犯罪之间架起桥梁,为应对犯罪的‘网络异化’引申出更具网络属性的刑法规范”。[17]但笔者认为,该司法解释的部分内容实际上已经超出了扩张解释的范畴,属于对刑事立法的僭越。
刑事司法解释是最高司法机关对现行刑事立法所作的解释与补充。为了维持刑法典的稳定性,司法解释总是具备着对刑事立法或缩小或扩大的弹性解释空间,在规范与现实之间扮演着“架桥铺路”角色,发挥着“调试”功能,实现刑事立法对纷繁杂芜之现实生活的“以不变应万变”。当社会生活中的违法犯罪出现某种未曾出现过的新样态、新问题而有必要予以刑事追究时,司法机关通过适度的扩张解释,将此新样态、新问题“消弭”于无形,从而将其顺利地纳入现行立法的框架之中。然而,此做法的前提是在逻辑上能得以自洽。
《网络诽谤司法解释》将明知是捏造的损害他人名誉的事实在信息网络上散布的行为,以“捏造事实诽谤他人”论,这未免混淆了造谣与传谣的界限,超出了“捏造”的语义射程,涉嫌司法对立法的僭越。此外,该司法解释将同一诽谤信息实际被点击、浏览、转发一定次数作为衡量网络诽谤行为是否“情节严重”的标准,这是否妥当,有待商榷。在社交媒体如此发达和活跃的今日,一条信息被浏览次数达到5000次,被转发次数达到500次远非难事。若仅仅关注所谓的一串数字,却不考虑其他,如诽谤信息本身的内容,如是否自相矛盾、不攻自破、舆论反转、尚未造成严重后果等因素便贸然归罪,这恐怕既不合理,也很难真正达到罪刑相适应原则的要求。《虚假恐怖信息司法解释》亦是如此,当时的司法解释曾将“重大灾情”“重大疫情”解释为“恐怖信息”,但后来该司法解释遭到了刑事立法的断然否定。《刑法修正案(九)》所增设的编造、故意传播虚假信息罪中的“虚假信息”即指“虚假的险情、疫情、灾情、警情”,该罪的法定最高刑为7年有期徒刑。相比之下,编造、故意传播虚假恐怖信息罪的法定最高刑则高达15年有期徒刑。显然刑事立法认为灾情、警情的社会危害程度尚不足以与恐怖信息相提并论。
司法解释固然是应对犯罪网络异化的一种方式,然而当某网络犯罪行为的社会危害性达到即便通过刑法扩张解释进行规制也显得捉襟见肘时,修正、完善刑事立法便是一种势在必行的选择。刑事司法不能因为刑事立法的“力有不逮”便“越俎代庖”,立法的问题终究还是要通过立法来解决。