刘宪权:网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善(二)
二、网络造谣、传谣行为刑法规制的实然路径
目前,我国刑法存在一套规制网络造谣、传谣行为的罪名体系,并辅之以专门的司法解释,由此形成了我国网络造谣、传谣行为刑法规制现实之情状。
(一)网络造摇、传谣行为的刑事立法规制现状
据笔者统计,我国现行刑法中可用以规制网络造谣、传谣行为的罪名大致有15个,并散见于6个章节,由此构成了我国对网络造谣、传谣行为的刑事立法规制现状。
1.规制网络造谣、传谣行为的罪名体系
现有规制网络谣言的罪名分别是:刑法分则第一章“危害国家安全罪”中的煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪;第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪,损害商业信誉、商品声誉罪,非法经营罪;第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中的诽谤罪,煽动民族仇恨、民族歧视罪;第六章“妨害社会管理秩序罪”中的煽动暴力抗拒法律实施罪,编造、故意传播虚假恐怖信息罪,编造、故意传播虚假信息罪,[11]寻衅滋事罪,组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪,组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪;第七章“危害国防利益罪”中的战时造谣扰乱军心罪;第十章“军人违反职责罪”中的战时造谣惑众罪。除此之外,如果行为人以占有为目的,利用相关网络谣言,以敲诈、欺诈等手段非法获取他人财物的,还可能构成敲诈勒索、诈骗等犯罪。
从前述罪名体系中可以看出,我国刑法对网络造谣、传谣行为主要采取的是“旧瓶装新酒”的立法模式,即认为网络犯罪与传统犯罪在本质上并无不同,不过是犯罪手段的网络化而已,因而主张以现有刑法去解决新型犯罪,无需特别立法。需要指出的是,从宏观上看,我国网络犯罪立法也基本未跳脱出这一模式。2000年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》将网络违法犯罪行为归纳为五类:威胁互联网运行安全的行为,危害国家安全和社会稳定的行为,破坏社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的行为,侵犯个人、法人和其他组织人身、财产等合法权利的行为,以及利用互联网实施的其他违法犯罪行为。这一规定奠定了网络违法犯罪行为的规制框架。然而,该决定中所详列的大多数网络违法犯罪行为,刑法并未明确设置相应的罪名,而是依据刑法第287条的规定,“依照本法有关规定定罪处罚”,即以其所对应的其他罪名处理。
相比于我国“旧瓶装新酒”的立法模式,世界范围内的网络犯罪立法模式则要丰富得多,除了“旧瓶装新酒”型外,还包括“典内遍地开花”型、“典外一枝独秀”型。所谓“典内遍地开花”型,是指在刑法典内各个章节之中逐一增设网络犯罪新规,形成条款遍地开花之势,如《俄罗斯联邦刑法典》在分则第九编中增设第28章“计算机信息领域的犯罪”,分别规定了非法调取计算机信息罪,编制、使用和传播有害的电子计算机程序罪,违反电子计算机、电子计算机系统或其网络的使用规则罪。[12]所谓“典外一枝独秀”型立法模式,是指在刑法典之外制定独立的单行刑法以专门规制网络犯罪,如1986年美国《计算机欺诈和滥用法》、1988年法国《计算机欺诈法》、1990年英国《计算机滥用法》、2000年日本《黑客法》等。
我国尚未出台专门规制网络犯罪的单行刑法,规制网络造谣、传谣行为基本依靠传统罪名。现行刑法中可用以规制网络造谣、传谣行为的15个相关罪名中,有14个罪名都是采取了“旧瓶装新酒”型立法模式,以现有的、传统的造谣、传谣罪名去规制网络造谣、传谣行为。《刑法修正案(九)》所新增的编造、故意传播虚假信息罪可谓是我国刑法中唯一直接指向网络造谣、传谣行为的罪名。
2.网络造谣、传谣行为刑事立法之“力有不逮”
现行刑法仅有一个惩治网络造谣、传谣行为的专有罪名,即编造、故意传播虚假信息罪,但该罪所规制之“虚假信息”仅限于虚假的险情、疫情、灾情、警情。对于其他绝大多数网络造谣、传谣行为,现行刑事立法的应对之策是,依据谣言所涉内容以及所针对对象的不同,将网络造谣、传谣行为拆解开来,分别划人各传统罪名的“领地”,比如将影响公民个人名誉的网络造谣行为纳入诽谤罪的规制范畴,将引发群众对公共安全方面恐慌的网络造谣行为纳入编造、故意传播虚假恐怖信息罪等。这些传统罪名成为了规制网络造谣、传谣行为的非专有罪名。而且,非专有罪名在全部相关罪名中所占比例高达93.3%。笔者认为,以传统罪名去规制新型的网络造谣、传谣行为,刑法难免会显得捉襟见肘,产生“力有不逮”之感。这主要表现在以下两个方面。
(1)缺乏规制“广度”
现行刑法对于网络造谣、传谣行为缺乏规制“广度”主要体现为以下两个方面。
第一,规制的对象缺乏“广度”。在网络造谣、传谣行为所针对的是不特定对象的情况下,只有当网络谣言的内容属于特定信息时,网络造谣、传谣行为才能进入刑法规制的视野。这些特定信息主要包括证券、期货交易虚假信息,颠覆政权、分裂国家信息,煽动民族仇恨、民族歧视信息,虚假恐怖信息,虚假的险情、疫情、灾情、警情等。而对于前述特定信息之外的其他网络谣言,因不能被现行刑法规定的相关罪名所涵括而缺乏刑法规制的依据。然而问题恰恰在于,这类令现行刑法无法涵括、无所适从的网络谣言所具有的社会危害性已经达到了难以估量的地步。
以2008年四川柑橘蛆虫事件为例,一条内容为“今年广元的橘子在剥了皮后的白须上发现小蛆状的病虫。四川埋了一大批,还撒了石灰……”的网络谣言导致了仅次于苹果的中国第二大水果柑橘的严重滞销。在湖北省,大约七成柑橘无人问津,直接经济损失或达15亿元。[13]无独有偶,此前的2007年海南香蒸事件也存在类似情形。由于受“海南香蒸中含类似SARS病毒”这一网络谣言的影响,海南香蕉严重滞销,每日直接经济损失高达2000万元。当地种植香蕉的农户无奈感叹,面对自然灾害尚且可以采取补救措施,但面对网络谣言他们却根本无能为力。虽然无法被现行刑法规制对象所涵括的网络谣言有很多,但这类网络谣言无疑属于比较常见且典型的情况。这类网络谣言的产生或起因于经济利益瓜葛,或起因于恶作剧等,且针对某一特定区域的不特定对象,往往会导致被害人遭受巨大的经济损失。从行为人的主观内容来看,仅因一些经济利益瓜葛或竞争甚或仅因恶作剧,就不顾某一特定区域内不特定人的生产和生活,行为人之主观内容不能说是不恶劣的;从行为的客观后果而言,往往会对经济秩序造成较大程度的破坏,例如上述关于海南香蕉的网络谣言就导致海南广大蕉农的辛苦劳作成果化为泡影,行为客观后果之严重毋庸置疑。因此,这类网络谣言的社会危害性足以达到科处刑罚的程度。然而,这类网络谣言却没有被现行刑法的相关罪名所涵括。从现行刑法规定的相关罪名来看,比较可能用于规制上述网络造谣、传谣行为的罪名主要包括:编造、故意传播虚假信息罪和损害商业信誉、商品声誉罪。但这两个罪名均无法规制上述网络造谣、传谣行为。
编造、故意传播虚假信息罪是指编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的行为。该罪名所规制的网络谣言仅包含虚假的险情、疫情、灾情、警情,其影响主要体现为引发群众在社会秩序方面的恐慌并危及社会秩序。具体而言,主要包括致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱,或者采取紧急疏散措施的;影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的;致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的;造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的;致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的,等等。由此可见,这四类网络谣言虽然也是针对不特定的对象,但其显然偏重于对社会管理秩序的破坏。然而,上述网络谣言既不属于虚假险情、疫情、灾情、警情中的任何一种,亦不是对社会管理秩序的破坏,显然无法以编造、故意传播虚假信息罪进行规制。
损害商业信誉、商品声誉罪亦无法规制上述网络造谣、传谣行为。刑法第221条规定的损害商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。该罪名所规制的网络谣言针对的是特定的、具体的人的商品,既包括竞争相对方的商品,也包括其他生产者与经营者的商品;既包括个人的商品,也包括单位的商品。2010年5月7日最高人民法院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中,第74条明确将利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的行为作为损害商业信誉、商品声誉罪的从重处罚情形。然而,应当看到,虽然上述网络造谣、传谣行为的对象是商品,但属于不特定人的商品,不属于损害商业信誉、商品声誉罪中商品的范畴,故而虽然这种行为的社会危害性甚至比针对特定商品的场合更大,但基于罪刑法定原则的要求仍无法将这种行为纳入损害商品声誉罪的规制范畴。
虽然2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤司法解释》)第5条第2款规定:“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻辉滋事罪定罪处罚。”对于前述网络造谣、传谣行为,如果造成公共秩序严重混乱的话,似乎可以根据该司法解释的规定以寻衅滋事罪定罪处罚。但应当看到,寻衅滋事罪这一“口袋罪”本身就饱受诸多诟病,应当严格、审慎地适用,以减少其“口袋”的容量,而断不能继续对其“口袋”进行扩容,否则将更加导致人们无法准确把握该刑法规范的指引功能。况且,我们很难问答这样的疑问:如果寻衅滋事罪可以规范网络空间,那么是否可以反过来规范现实空间中的类似行为呢?该司法解释规定的合理性本身就值得商榷,其实际上是为了应对利用信息网络实施危害社会行为但现行刑法却似乎无法规制的尴尬处境,而对刑法所做的扩张解释,其中一些规定已经远远超出了刑法条文的字面含义而具有立法、造法之嫌。司法机关应恪守“守法”职能,既不能为了某些人而网开一面,也不能为了另一些人而另织“法网”。我们不能因为网络造谣、传谣行为的影响恶劣就另织“法网”勉强将其“塞进”寻衅滋事罪这一口袋罪之中,否则就违背了罪刑法定之铁律,其消极影响自不待言。当然,也应当看到,司法者试图越俎代庖进行造法、立法,恰恰反映了我国现行刑法因缺乏规制“广度”而对新型的网络造谣、传谣等行为“力有不逮”。
第二,规制的行为方式缺乏“广度”。除了规制的对象缺乏“广度”之外,我国刑法相关罪名对网络造谣、传谣行为规制的行为方式也缺乏“广度”,其中最鲜明的体现莫过于刑法第181条第1款规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。该罪是指编造并传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,造成严重后果的行为。从该罪的行为方式来看,其要求行为人必须同时实施“编造”与“传播”行为,二者缺一不可。换言之,无论是行为人仅实施“编造”行为而未实施“传播”行为,抑或仅实施“传播”行为而未实施“编造”行为,均不构成该罪。该罪对网络造谣、传谣行为规制的行为方式缺乏“广度”在记者王晓璐事件中体现得淋漓尽致。
2015年7月20日,《财经》杂志刊发了《证监会研究维稳资金退出方案》的报道,受该报道影响,股市出现异常波动。当日证监会新闻发言人表示该报道不实,这篇引起争议的报道由王晓璐等人撰写。王晓璐于2015年8月30日被采取刑事强制措施。公安部认为其涉嫌构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。但是,事实上王晓璐的行为并不符合该罪的构成要件。根据相关信息报道,王晓璐在接受调查时说,其是根据私下听说的有关股市信息,结合个人主观判断撰写了上述报道。自己作为专门接受过培训并从业多年的专业财经记者,对私下听说的有关股市信息没有进行核实,并且明知该信息会对证券市场产生重大影响,为了一味追求轰动效应,不负责任地发表不实报道,造成了市场混乱和恐慌,严重影响了市场信心,给国家和广大投资者造成巨大损失。
对于王晓璐的这个说法,如果查证属实,那么,判断其行为是否属于“编造”,关键在于是在转述中又“添油加醋”地增加了自身编造,还是单纯地将他人言论未经核实进行转述。正如前文所述,编造并传播证券、期货交易虚假信息罪要求行为人必须同时实施“编造”与“传播”行为,二者缺一不可。如果王晓璐在转述中“添油加醋”地增加了自身编造的信息,当然属于“编造”;但如果其仅仅是转述他人言论,尽管存在文字上的组织与加工,但由于缺乏信息内容的原创性,不能认定为“编造”,充其量仅是“传播”。应当认识到,造谣者必定是传谣者,但传谣者却未必是造谣人。对于确实不属于“编造”的行为,我们当然不能为了满足“打击”的需要而突破刑法的规定将其强行纳入刑法规制范畴。
当然,从立法建议的角度,笔者倾向于将“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”修改为“编造、传播证券、期货交易虚假信息罪”,将传谣而不造谣者也纳入该罪的规制范围,从而严密法网。因为通过横向比较可以发现,除本罪外,我国刑法还有另外两个相关罪名,分别为编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪。从立法机关的同类立法方式看,对于虚假信息的编造和传播行为,一般都采用了“编造、传播”的择一方式,而不是“编造并传播”的并合方式。特别是从“编造”“传播”的内容看,证券、期货交易虚假信息所导致的危害,往往会引起全国乃至全球证券、期货市场的波动,甚至可能阻碍金融市场的改革与发展。而虚假的险情、疫情、灾情、警情所带来的危害,则往往是区域性或者局部性的,危害的波及面通常都是有限的。可见,两者的危害不可同日而语,现行刑事立法在打击“编造”“传播”内容上的厚“此”薄“彼”,显然无法体现罪刑相适应原则的要求。