李明伟:论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规范 (二)
三、 如何规范竞价排名
既然属于广告行为, 就应该遵守广告法规。如中国互联网络信息中心(CNNIC)分析师赵慧斌所言, 不论是百度冠以 “推广 ” 字样的竞价排名还是谷歌的 “赞助商链接 ”, 其本质都是网络广告的一种形式, 应尽快纳入 《广告法》的统一监管。[8] 具体而言, 针对搜索引擎竞价排名服务的法律监管目前最需要从以下三个层面着手:
首先, 搜索引擎服务商必须依法具有广告发布资质。广告法规规定, 任何法人和经济组织必须到当地县级以上工商行政管理局办理广告业务登记手续, 经审查符合条件, 取得广告经营资格证明以后, 才能经营广告发布业务。否则, 即为非法经营。这第一步至关重要。只有从法律上明确竞价排名属于广告, 才能确认服务商为其竞价排名服务所必须承担的一系列法律责任, 例如广告审查责任, 广告服务明码标价和备案, 签订广告合同而不是一般的商业合同, 使用广告业务专用发票;才能明确竞价排名服务的监管部门, 即工商行政部门必须担负起法定的广告监管职责;才有可能保障搜索引擎服务的正当、 有序、 健康发展。
其次, 搜索引擎服务商必须依法履行广告审中作另一番宣传。即使竞价排名模式所产生的搜查责任。根据 《中华人民共和国广告法》 第27 条、 第28条规定, 广告发布者对其发布的广告进行审查是一项法定的责任和制度。这种制度要求广告发布单位必须配备专职的广告审查员, 对广告主、 广告公司和广告作品进行法律审查。未经广告审查员书面签字的广告不得发布。
报纸、 广播、 电视等传统的广告发布者是直接发布广告主和广告公司的广告作品。它们既要审查广告主和广告公司的主体资质, 也要审查广告作品的形式和内容。搜索引擎所提供的竞价排名服务主要是链接客户的网络地址和在搜索结果中对客户进行简单的宣传。其搜索结果中的宣传内容类似于传统意义上的广告作品。所以, 搜索引擎服务商同样不仅要审查客户的主体资质, 严防不法客户招摇过市;还要对搜索结果中的宣传内容进行把关, 保证真实、 合法。根据 《广告法》 的规定, 服务商明知或者应知搜索结果中的宣传内容虚假而仍然发布的, 依法承担连带责任。服务商没有履行审查责任, 不能够提供客户的真实名称、 地址, 承担全部民事责任。服务商明知客户的行为是违反 《广告法》 的犯罪行为而仍予发布广告的, 应当以共犯追究其刑事责任。总之, 无论是链接不法客户的网址, 还是在搜索结果中推广违法信息, 搜索引擎服务商都必须承担相应的行政、 民事甚至刑事责任。
谷歌在其广告竞价服务中明确 “广告客户有责任确保其广告符合中华人民共和国的广告法律及法规”, 并向客户详细说明了广告发布的具体要求。其一, 客户凡是发布农药、 兽药、 食品、 医疗等特殊类别产品的广告, 必须向谷歌提交营业执照和审批证明。其二, 一些广告内容禁止发布。例如不得宣传 “替考 ”、 替写论文等各种学术活动代劳服务;不得在广告中兜售伪造的身份证、 护照、 文凭、 发票;不得在广告中宣传黑客及破解技术;禁止发布关于治疗以下疾病的广告:尖锐湿疣、 梅毒、 淋病、 软下疳、 牛皮癣
(或银屑病)、 艾滋病 、 癌症(或恶性肿瘤)、 癫痫、 乙型肝炎、 白癜风、 红斑狼疮。
第三, 必须遵守法律所要求的广告与非广告内容清晰区分的原则。我国 《广告法》 第十三条规定, 广告应当具有可识别性, 能够使消费者辨明其为广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记, 与其他非广告信息相区别, 不得使消费者产生误解。竞价排名服务实为广告, 却在这方面躲躲闪闪, 极大地误导了消费者。
美国消费者联盟在2002年前后进行的一项全美调查表明, 60%的网络用户不知道搜索引擎服务商收取费用并因此在搜索结果中把一些网站放在更显著的位置。在被告知了收费排名的真相以后, 80%的网络用户认为搜索引擎服务商在其搜索结果或者很容易看到的网页中注明是很重要的, 其中44%的认为此举非常重要。稍后, FTC 在对搜索引擎作了一番专门研究后也公开指出,虽然很多搜索引擎对竞价排名作出了某种标注,但标注还不够清晰。为此, FTC劝告搜索引擎服务商修改竞价排名的表现形式, 用清晰且显著的标注把竞价排名与自然搜索结果区分开。目前, Google主要通过颜色区分和警示语 “赞助商链接 ”(sponsoredLinks)对竞价排名进行标注。在英语世界, 众所周知, sponsor的含义是商业赞助。所以, 这种标注已为美国大部分消费者和FTC所接受。
百度目前只是在每一条搜索结果的最后用“推广 ” 二字对竞价排名进行标注。且不说, 它没有在颜色上对自然搜索结果和竞价排名作出区分。仅就警示语而言, 一方面, “推广 ” 一词的位置很不起眼, 容易被用户忽略, 起不到相应的警示效果。一方面, 汉语 “推广 ” 一词既有可能是指商业性的宣传, 也有可能是指公益性的普及, 不能够清晰准确地说明竞价排名的广告性质。据媒体报道, 在一次相关案件审理过程中,法官还询问什么叫做 “推广 ”。连法官都不明白, 何况普通网民?[ 10] 但也有个别人不以为然,认为 “推广 ” 所指向的商业宣传的含义对大部分网民而言并不难理解。
究竟对竞价排名的标注能否让消费者辨明其为广告, 有没有使消费者产生误解, 对这个问题的判断可以适用法律上的 “合理人 ” 标准。所谓 “合理人 ” 是指在知识、 经验、 判断力等方面处于中等程度的人。法律要求每个人至少应以“合理人” 的谨慎和注意行事, 以免给他人造成损害。这种谨慎和注意大体上分为三个层次:一般的谨慎和注意;与管理自己的事务同样的注意;“善良家父” 般的谨慎和注意。美国法院和联邦贸易委员会在判断虚假广告是否误导消费者时, 多考虑采用 “合理人 ” 标准的最一般层次。即只要广告宣传让保持了一般注意的消费者产生误解, 就可认定为虚假广告。一家广告公司针对消费者喜好法国香水的心理制作了一则广告。他们避开产品的产地这一问题, 只在包装上标注“美国瓶装” 字样, 并在广告中大肆宣传。常人一般理解, 既然是 “美国瓶装 ”, 产品必然是进口的, 于是纷纷购买。仔细推敲, “美国瓶装 ” 并不必然意味着香水是进口货。然而, 美国联邦贸易委员会还是根据 “合理人 ” 的一般注意原则, 判定它作虚假宣传, 属于违法广告。我国普及使用互联网的时间比美国短, 广大消费者的媒体素养和消费素养也明显不如发达国家。以此原则要求面向我国消费者的搜索引擎服务商对竞价排名作出清晰且显著的标注, 既显必要, 又不为过。
基金来源:广东省普通高校人文社会科学重点研究基地创新团队项目(07JDTDXM86002), 香港城市大学 “2009年内地青年传播学者访问项目” 研究成果。
作者:深圳大学传播学院副教授
注释
[8] 《CNNIC呼吁竞价排名立法》, 中国新闻网2008年10月07日htp://news.xinhuanet.com/new-media/2008 -10/07/content10160589.htm。
[ 9] 来自谷歌广告政策, htps://adwords.google. com/support/aw/bin/topic.py? hl=cn&topic=15949。[10] 《百度 “触礁” 律师称竞价排名应纳入法律监管》, 《北京商报》2008年11月18日。三、 如何规范竞价排名
既然属于广告行为, 就应该遵守广告法规。如中国互联网络信息中心(CNNIC)分析师赵慧斌所言, 不论是百度冠以 “推广 ” 字样的竞价排名还是谷歌的 “赞助商链接 ”, 其本质都是网络广告的一种形式, 应尽快纳入 《广告法》的统一监管。[8] 具体而言, 针对搜索引擎竞价排名服务的法律监管目前最需要从以下三个层面着手:
首先, 搜索引擎服务商必须依法具有广告发布资质。广告法规规定, 任何法人和经济组织必须到当地县级以上工商行政管理局办理广告业务登记手续, 经审查符合条件, 取得广告经营资格证明以后, 才能经营广告发布业务。否则, 即为非法经营。这第一步至关重要。只有从法律上明确竞价排名属于广告, 才能确认服务商为其竞价排名服务所必须承担的一系列法律责任, 例如广告审查责任, 广告服务明码标价和备案, 签订广告合同而不是一般的商业合同, 使用广告业务专用发票;才能明确竞价排名服务的监管部门, 即工商行政部门必须担负起法定的广告监管职责;才有可能保障搜索引擎服务的正当、 有序、 健康发展。
其次, 搜索引擎服务商必须依法履行广告审中作另一番宣传。即使竞价排名模式所产生的搜查责任。根据 《中华人民共和国广告法》 第27 条、 第28条规定, 广告发布者对其发布的广告进行审查是一项法定的责任和制度。这种制度要求广告发布单位必须配备专职的广告审查员, 对广告主、 广告公司和广告作品进行法律审查。未经广告审查员书面签字的广告不得发布。
报纸、 广播、 电视等传统的广告发布者是直接发布广告主和广告公司的广告作品。它们既要审查广告主和广告公司的主体资质, 也要审查广告作品的形式和内容。搜索引擎所提供的竞价排名服务主要是链接客户的网络地址和在搜索结果中对客户进行简单的宣传。其搜索结果中的宣传内容类似于传统意义上的广告作品。所以, 搜索引擎服务商同样不仅要审查客户的主体资质, 严防不法客户招摇过市;还要对搜索结果中的宣传内容进行把关, 保证真实、 合法。根据 《广告法》 的规定, 服务商明知或者应知搜索结果中的宣传内容虚假而仍然发布的, 依法承担连带责任。服务商没有履行审查责任, 不能够提供客户的真实名称、 地址, 承担全部民事责任。服务商明知客户的行为是违反 《广告法》 的犯罪行为而仍予发布广告的, 应当以共犯追究其刑事责任。总之, 无论是链接不法客户的网址, 还是在搜索结果中推广违法信息, 搜索引擎服务商都必须承担相应的行政、 民事甚至刑事责任。
谷歌在其广告竞价服务中明确 “广告客户有责任确保其广告符合中华人民共和国的广告法律及法规”, 并向客户详细说明了广告发布的具体要求。其一, 客户凡是发布农药、 兽药、 食品、 医疗等特殊类别产品的广告, 必须向谷歌提交营业执照和审批证明。其二, 一些广告内容禁止发布。例如不得宣传 “替考 ”、 替写论文等各种学术活动代劳服务;不得在广告中兜售伪造的身份证、 护照、 文凭、 发票;不得在广告中宣传黑客及破解技术;禁止发布关于治疗以下疾病的广告:尖锐湿疣、 梅毒、 淋病、 软下疳、 牛皮癣
(或银屑病)、 艾滋病 、 癌症(或恶性肿瘤)、 癫痫、 乙型肝炎、 白癜风、 红斑狼疮。
第三, 必须遵守法律所要求的广告与非广告内容清晰区分的原则。我国 《广告法》 第十三条规定, 广告应当具有可识别性, 能够使消费者辨明其为广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记, 与其他非广告信息相区别, 不得使消费者产生误解。竞价排名服务实为广告, 却在这方面躲躲闪闪, 极大地误导了消费者。
美国消费者联盟在2002年前后进行的一项全美调查表明, 60%的网络用户不知道搜索引擎服务商收取费用并因此在搜索结果中把一些网站放在更显著的位置。在被告知了收费排名的真相以后, 80%的网络用户认为搜索引擎服务商在其搜索结果或者很容易看到的网页中注明是很重要的, 其中44%的认为此举非常重要。稍后, FTC 在对搜索引擎作了一番专门研究后也公开指出,虽然很多搜索引擎对竞价排名作出了某种标注,但标注还不够清晰。为此, FTC劝告搜索引擎服务商修改竞价排名的表现形式, 用清晰且显著的标注把竞价排名与自然搜索结果区分开。目前, Google主要通过颜色区分和警示语 “赞助商链接 ”(sponsoredLinks)对竞价排名进行标注。在英语世界, 众所周知, sponsor的含义是商业赞助。所以, 这种标注已为美国大部分消费者和FTC所接受。
百度目前只是在每一条搜索结果的最后用“推广 ” 二字对竞价排名进行标注。且不说, 它没有在颜色上对自然搜索结果和竞价排名作出区分。仅就警示语而言, 一方面, “推广 ” 一词的位置很不起眼, 容易被用户忽略, 起不到相应的警示效果。一方面, 汉语 “推广 ” 一词既有可能是指商业性的宣传, 也有可能是指公益性的普及, 不能够清晰准确地说明竞价排名的广告性质。据媒体报道, 在一次相关案件审理过程中,法官还询问什么叫做 “推广 ”。连法官都不明白, 何况普通网民?[ 10] 但也有个别人不以为然,认为 “推广 ” 所指向的商业宣传的含义对大部分网民而言并不难理解。
究竟对竞价排名的标注能否让消费者辨明其为广告, 有没有使消费者产生误解, 对这个问题的判断可以适用法律上的 “合理人 ” 标准。所谓 “合理人 ” 是指在知识、 经验、 判断力等方面处于中等程度的人。法律要求每个人至少应以“合理人” 的谨慎和注意行事, 以免给他人造成损害。这种谨慎和注意大体上分为三个层次:一般的谨慎和注意;与管理自己的事务同样的注意;“善良家父” 般的谨慎和注意。美国法院和联邦贸易委员会在判断虚假广告是否误导消费者时, 多考虑采用 “合理人 ” 标准的最一般层次。即只要广告宣传让保持了一般注意的消费者产生误解, 就可认定为虚假广告。一家广告公司针对消费者喜好法国香水的心理制作了一则广告。他们避开产品的产地这一问题, 只在包装上标注“美国瓶装” 字样, 并在广告中大肆宣传。常人一般理解, 既然是 “美国瓶装 ”, 产品必然是进口的, 于是纷纷购买。仔细推敲, “美国瓶装 ” 并不必然意味着香水是进口货。然而, 美国联邦贸易委员会还是根据 “合理人 ” 的一般注意原则, 判定它作虚假宣传, 属于违法广告。我国普及使用互联网的时间比美国短, 广大消费者的媒体素养和消费素养也明显不如发达国家。以此原则要求面向我国消费者的搜索引擎服务商对竞价排名作出清晰且显著的标注, 既显必要, 又不为过。
基金来源:广东省普通高校人文社会科学重点研究基地创新团队项目(07JDTDXM86002), 香港城市大学 “2009年内地青年传播学者访问项目” 研究成果。
作者:深圳大学传播学院副教授
注释
[8] 《CNNIC呼吁竞价排名立法》, 中国新闻网2008年10月07日htp://news.xinhuanet.com/new-media/2008 -10/07/content10160589.htm。
[ 9] 来自谷歌广告政策, htps://adwords.google. com/support/aw/bin/topic.py? hl=cn&topic=15949。[10] 《百度 “触礁” 律师称竞价排名应纳入法律监管》, 《北京商报》2008年11月18日。