李明伟:论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规范(一)
【内容提要】2008年以来, 搜索引擎存在的诸多问题连续遭到国内媒体曝光。而几乎所有问题都指向了搜索引擎的主要赢利方式 ———竞价排名,特别是它到底是一种什么性质的商业行为。一些国家在竞价排名出现不久, 官方即裁定其为广告并依法进行规范, 学术界并未展开关于其性质的理论探讨。我国官方至今仍未明确竞价排名的性质以及相应的管理机关和适用法律。民间关于这一问题的认识模糊和意见分歧也比较明显。鉴于此, 本文通过分析竞价排名的运作模式和辨析新媒体环境下的 “广告 ” 概念, 论证竞价排名的广告属性, 并提出当务之急规范竞价排名的主要法律措施。
从2008年三鹿奶粉事件中百度涉嫌屏蔽搜索结果, 到当年11月中央电视台 《新闻30分》连续两天报道百度竞价排名误导消费者, 再到2009年6月18日中央电视台 焦点访谈》曝光《谷歌色情链接, 搜索引擎服务存在的诸多问题一下子涌入了人们的视野:不实点击, 商标侵权,勒索营销, 垄断经营, 虚假违法信息链接等等。作为搜索引擎服务的主要赢利方式, 竞价排名是滋生这些问题的主要温床, 受到了较多的关注。特别是如何定性竞价排名, 其是否属于广告, 各方提出了不同的看法。但是, 迄今为止国内未曾有对其性质的理论论证。一些发达国家像美国在竞价排名这种经营方式出现不久, 官方即裁定其为广告并依照广告法规进行规范, 学术界基本上没有关于其性质的理论研究。 我国官方至今仍未明确竞价排名的性质以及相应的管理机关和适用法律。民间关于这一问题的认识模糊和意见分歧也比较明显。鉴于此, 本文着力通过分析竞价排名的运作模式和辨析新媒体环境下的 “广告 ” 概念, 论证竞价排名的广告属性, 并提出当务之急规范竞价排名的主要法律措施。
一、 关于竞价排名竞价排名是搜索引擎服务商向客户提供的以关键词付费高低为标准对购买同一关键词的客户的网站链接, 在搜索结果中给予先后排序的一种网络营销服务。1996 年, 美国搜索引擎服务公司 “OpenTex” 发明了优先排序(preferedlist-ings)这种利用关键词响应把客户网站链接嵌入搜索结果中的营销方式。1998 年, 另一家搜索引擎服务公司 “GoTo” 进一步完善了这种网络营销方式, 初步形成了今天的竞价排名模式。1999年, Overture公司(前身即是GoTo.com)向美国专利局申请专利———一个可以让广告商通过竞价取得搜索结果中最佳广告位置的系统和方法, 并于2001年7月获得批准。到2004年, 美国竞价排名的市场规模已达到了80 亿美元,Google99%的收入和Yahoo84%的收入都来自竞价排名服务。[1] 百度2008年第三季度财报显示,公司的线上营收为9.182 亿元, 占总营收的99.85%。而线上营收超过90%即来自竞价排名 。[2]
竞价排名和自然排序都是搜索引擎对结果进行排序的方式, 但二者有很大不同。自然排序是搜索引擎按照事先设定的计算方法, 纯粹以与用户查询内容的匹配程度高低为标准依次排列搜索结果。这既是搜索引擎的主要业务, 也是广大用户的主要体验。怎么计算一个网页与用户查询内容的匹配程度? 如何向用户提供他们最想要的查询结果? 各搜索引擎服务商在这些方面展开了激烈的竞争, 不断发明和优化各自的计算方法和排序技术。PageRank算法是计算一个网页被链接的数量和质量。例如, 用户想查询有关 “奶粉 ”的信息, 在搜索引擎中键入这个关键词, 一个含有 “奶粉” 这个关键词的网页被其他网页链接的次数越多, 意味着这个网页与用户查询内容的匹配程度越高;链接的网页越权威, 意味着被链接的网页对用户来说越重要。这与我们通过一篇论文的被引用率和引用方的权威程度来评价其重要性, 是一个道理。但是, 现实中有些链接可能与被链接网页不同属一个主题, 有些甚至是广告。按照HilTop算法, 同样含有 “奶粉” 这个查询内容的两个网页, 一个网页被食品、 卫生、婴幼儿成长等同类主题的网页链接100次, 而另一个网页被军事、 航空、 电子等非同类主题的网页链接100次, 前者的权重即匹配程度显然要比后者的权重高。除此之外, 还有根据网页浏览量、 网页回头率等等数据来衡量一个网页与用户查询内容的关联程度大小。不管采用什么计算方法和排序技术, 自然排序的核心是计算网页与用户查询内容的匹配程度, 目标是最大程度提供用户想要的查询结果。
与之不同, 竞价排名的核心是以价论位。同一个关键词, 谁出的价钱越高, 谁在搜索结果中的排位就越靠前。那么, 它是一种什么性质的商业服务行为呢? 至少在美国, 这是一个早已明确的问题。2001 年, 美国的消费者团体Commer-cialAlert向美国联邦贸易委员会(FederalTradeCommission)提出申诉, 控告一些搜索引擎服务商没有向消费者告知搜索结果中夹杂了广告, 涉嫌违反联邦贸易委员会法(FTCAct)。2002年6月, FTC在致搜索引擎服务商的公开信中明确指出, 搜索引擎基于竞价排名的那部分搜索结果展示属于广告。为了让用户找到他们真正需要的信息, 搜索引擎服务商必须把广告性质的搜索结果与自然搜索结果区分开, 对前者予以清晰且显著地标明。[3] 美国两大搜索引擎服务商———Google和Yahoo, 都把竞价排名直接名之为广告服务或者广告竞价。谷歌特别向客户声明, 购买这种服务必须遵守相关的广告法规和政策。
但是, 竞价排名是不是广告在国内仍然是一个众说纷纭的问题。百度向客户介绍这一服务以及在搜索结果中向用户呈现相应的内容时, 使用的都是 “推广” 这样的字眼。在2008年末媒体曝光其竞价排名的不良内幕之后, 百度CEO李彦宏虽然承认百度所推广的都是广告主的信息,却又表示不应该为这种信息的真实性承担责任 。[4]
2008年6月25日, 上海市第二中级人民法院对 “大众搬场诉百度案 ” 作出的判决, 似乎也支持了百度的这种暧昧态度。上海大众搬场物流有限公司在百度搜索其公司名称时发现, 搜索结果页的左、 右侧均出现了一些冠以该公司名义的搬场服务商链接, 遂于2007年5月9日诉至法院。双方在法庭上交锋的其中一个焦点, 就是竞价排名服务的性质问题。原告认为, 竞价排名按照付费额度排列搜索结果是典型的广告模式,即以网页为媒介, 为客户提供收费的宣传和推广服务。所以, 被告作为广告发布者必须为其发布的广告真实性负责。被告则辩称, 竞价排名本质上属于搜索引擎服务, 仅向用户提供信息检索服务, 告知查找相关信息的途径, 并不直接提供任何信息, 因此不是广告发布者, 不应对客户网站上的内容负责。法院判决认为, 百度网站作为搜索引擎, 其实质性功能是提供网络链接服务, 其既不属于网络内容的提供者, 也不属于专门进行广告发布的网络传媒。作为 “竞价排名 ” 服务的提供者, 百度网站仅对注册客户在搜索结果中的排名产生影响, 本身不提供客户网站上的信息内容, 所产生的网页搜索结果也没有直接或间接介绍商品或服务的功能, 因此百度网站的行为不构成直接的虚假宣传的不正当竞争行为。但是,根据 《民法通则》 意见的有关规定, 教唆、 帮助他人实施侵权行为的人, 为共同侵权人, 应当承担连带民事责任。 百度网站的 “竞价排名 ”服务是一种收费服务, 其有义务也有能力在存在侵权可能性的情形, 审查注册用户使用该关键词的合法性。[5]
有法学人士也认为, “竞价排名服务不是法律意义上的广告行为 ……广告的本质在于介绍产品或服务。但搜索引擎商在竞价排名服务中仅仅是链接客户的网站, 只有被链接的客户网站才可能真正的起到介绍产品的作用。”[ 6]
二、 竞价排名是一种网络广告
上述观点经不起推敲, 搜索引擎的竞价排名服务就是一种广告行为。
首先, 只要发布广告, 就属于广告发布媒体。除了户外广告牌 、固定印刷品等少数例外,绝大部分媒体都不专门发布广告。各国的教科书和广告法规, 都无一例外地把广播、 电视、 报纸等等并不专门发布广告的媒体称为广告发布媒体。笔者也从未见过专门进行广告发布的网络传媒。法院的推理是:百度不属于专门进行广告发布的网络传媒, 所以不是广告发布者, 所提供的竞价排名服务不是广告发布行为。这一推理不仅前提———只有专门进行广告发布的媒体才是广告发布媒体———不成立, 而且因果逻辑也是颠倒的。对于网络这种新兴媒体, 逻辑上应该先推断其某一具体行为的性质然后再认定其主体性质,进而裁量其法律责任。即先判定竞价排名是不是广告, 据此推定其是否属于广告发布媒体, 是否需要承担相应的主体责任。那么, 竞价排名服务是不是广告呢? 广义的广告是一种付费的信息宣传活动。狭义的广告是一种商品促销手段。二者都是在付费购买的媒介时间或空间上面进行信息宣传以图改变人们的观念和行为。只不过, 广义的广告除了包括狭义的商业广告, 还包括政治、 宗教、 政府或其他社会团体和个人的主张、 声明、 启示等等宣传信息。我国 《广告法》 调整的对象是狭义的广告, 即如该法第2条第2款规定:本法所称广告是指商品经营者或者服务者承担费用, 通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的信息传播活动。竞价排名服务正是属于我国 《广告法》 所调整的广告, 理据有三:
第一, 竞价排名是一种商业交易, 是搜索引擎服务商为客户提供的一种收费推广服务。所谓的客户就是商品经营者或服务者。收费主要有两个环节。第一个环节是客户首次开户时交纳的开户费。百度目前规定需要一次性缴纳5600 元,其中5000元是客户预存的推广费用, 600 元是服务费。谷歌的开户费是50元。第二个环节是对关键词的竞价和点击付费。开通服务后, 客户开始自助设计推广计划, 选择与自己的产品或服务相关的若干专业性关键词, 并选择投放的区域和时间。竞价排名主要就发生在这个环节, 即对同样的关键词进行竞价以获得搜索结果中的理想排名。例如一个上海的鲜花店在百度开户以后,计划仅针对每天10:00 -22:00上海地区的百度用户推广其鲜花速递业务。为了在这些用户搜索 “鲜花速递 ” 时, 自己能够位于搜索结果的前面, 它可能需要选择 “鲜花 ” 和 “速递 ” 这个两个关键词进行竞价。假如这个鲜花店出价最高(30元), 它就会在搜索结果中被置顶。稍后如果有别的鲜花店以更高的价格对这两个关键词进行竞价, 它在搜索结果中的排名就会下滑。必须说明的是, 所竞的关键词价位一头决定着在搜索结果中的排名, 另一头则意味着客户因用户的每次点击需要向百度交付的费用, 行业术语叫CPC(costperclick)。换句话说, 不管这个鲜花店在百度搜索结果中的排名如何变化, 用户每点击一次, 百度就会从其预存款中扣除30 元。当然, 如果30 元这个价位不断被新的出价超越,客户有可能被挤出百度出售的所有位置。在这种情况下, 客户要么提高出价, 要么放弃竞价。
不难看出, 竞价排名服务表面上是出售关键词, 背后其实是拍卖广告位, 类似于中央电视台的黄金时段招标。从客户的角度来说, 竞价排名实际上就是典型的广告位竞价。客户选择关键词不过是确定把自己投放给什么类型的搜索内容,类似于先要确定是在哪个频道刊播广告一样。客户真正购买的是, 当用户搜索这种类型的内容时自己在搜索结果中的位置。
第二, 竞价排名服务不仅仅是对客户网站的技术链接, 它在搜索结果中明显为客户作了广告宣传。这突出表现在两个方面:
一个是标题, 即用户在搜索结果中通常点击的内容。客户可以自己企业或公司的名字为标题, 也可以在标题中加入一些宣传信息。例如在谷歌和百度中键入 “车载GPS”, 得到的第一个搜索结果的标题分别是 “东莞车诚电子科技有限公司 ” 和 “广东星唯引领车载gps市场 ”。
一个是标题下面的简短描述。前者的描述内容是:从事汽车监控、 汽车定位、 卫星定位GPS等系统的开发与运营, 欢迎来电……后者的描述内容是:集GPS硬件, 软件研发, 生产一体化的高新技术企业。产品畅销超过57个国家和地区,分别在广州, 深圳, 东莞, 佛山, 顺德, 中山,惠州, 珠海, 江门等地建立了销售分公司。服务热线......
这两部分内容是搜索引擎重点呈现给用户的客户信息。百度称之为推广创意。为了让客户的推广信息更引人瞩目, 搜索引擎服务商为客户提供了很多优化技巧来提高创意的制作水平。比如尽量 “突出您的产品或服务的独家卖点 ”;尽量插入关键词, 凡是与用户检索词一致的关键词,在搜索结果中会以 “红色 ” 显示, 百度谓之“飘红”。数据显示, 推广信息中1 -3 次的飘红将显著提高网民对推广结果的关注。[ 7]
这两部分内容毫无疑问是在宣传介绍客户的产品或者服务。而且从实际体验来看, 用户除了受位置因素影响更多地选择点击搜索结果页的第一项, 通常还会根据这些内容来判断哪一项搜索结果更适合自己的需要, 进而选择点击。换句话讲, 这些内容实实在在地影响了用户的认知和行为。
如果说某些法学研究者草率地认为 “搜索引擎商在竞价排名服务中仅仅是链接客户的网站 ”, 是因为对竞价排名不了解;那么, 法院在确认搜索结果中的各项链接下方 “均显示有被链网站的内容介绍 ……” 这一前提下, 还认为搜索结果 “没有直接或间接介绍商品或服务的功能”, 进而裁定百度网站的行为不构成虚假宣传。这恐怕只能说是法庭逻辑的生硬了。
第三, 竞价排名的广告属性不以搜索结果中的客户信息和客户网站内容之间的关系为转移。现有否认竞价排名属于广告宣传的观点多是被搜索引擎的链接技术蒙蔽了。在他们看来, 竞价排名主要是对客户网站的地址链接。竞价排名模式产生的搜索结果本身不提供客户网站上的信息内容, 即搜索结果不收录或者转载客户网站上的宣传信息。所以, 搜索引擎没有在竞价排名模式中为客户进行广告宣传。
这里有必要弄清楚客户与客户网站的区分,以及客户网站与竞价排名之间的关系。客户自设的网站是一个宣传窗口。客户参与的竞价排名是另外一个宣传窗口。它们之间虽有技术上的必然联系, 即后者是前者的索引和导向, 但在宣传上却相互独立。客户可以在自设的门户网站作这样一番宣传, 同时在搜索引擎提供的竞价排名模式索结果里面没有直接来自客户网站的内容, 没有为客户网站作宣传, 但它照样可以为客户作宣传。所以, 是否提供客户网站上的信息内容绝不是搜索引擎服务商是否为客户作广告宣传的依据。只要客户付费购买了搜索结果中的某一位置并在其中介绍自己所推销的商品或者提供的服务, 不管其中的介绍内容是否直接来自客户网站, 这都属于广告行为。
媒体的二次销售理论其实也能够有力地说明, 搜索引擎服务商的竞价排名与传统大众媒体的广告发布同属一个性质, 都是媒体的第二次销售。搜索引擎的第一次销售, 是通过免费的自然搜索服务来吸引大量用户, 这与报纸、 电视通过新闻、 娱乐等免费内容来吸引受众是一样道理。搜索引擎的第二次销售, 是通过竞价排名把第一次销售所积聚的广大用户拍卖给客户, 这与报纸、 电视把各自的受众出售给广告主是一样道理。
注释:
[1]BernardJ.Jansen.AdversarialInformationRe-trievalAspectsofSponsoredSearch.conferencepa-perfrom“The29thAnnualInternationalACM SIGIRConferenceonResearchandDevelopment inInformationRetrieval”, 10 August2006, Seat- tle, Washington, USA.
[ 2] 金定海: 《百度, 还是百不度———关于百度竞 价排名的思考》, 《中国广告》2009年第2期。
[ 3] FTC LetterToSearchEngineCompanies.FTC, June27, 2002.http://www.ftc.gov/os/closings/ staf/commercialalertatatch.htm。
[ 4] 据新华网北京2008 年11 月20 日电, htp:// news.xinhuanet.com/newscenter/2008 -11/21/ content10389547 1.htm。
[ 5] (2007)沪二中民五(知)初字第147号。
[ 6] 邓宏光、 周园: 《搜索引擎商何以侵害商标 权?》, 《知识产权》 第18卷第5期(2008年 9月)。
[ 7] 来自百度推广业务介绍, http://e.baidu.com/ pro/cjwt/2009 -04 -14/115916220343.html。