杨立新:《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释(二)
(五) 对采取的必要措施的选择问题
《侵权责任法 》第 36条规定的必要措施是“删除 、 屏蔽 、 断开链接等”,对此应当怎样理解, 均有不同意见。法律规定的必要措施说了三个,即删除 、 屏蔽 、 断开链接,当然还有一个“等”字, 例如停止服务的措施。在这些必要措施中,删除的影响最小,屏蔽和断开链接的影响非常大 。有的一个屏蔽或者断开链接就会影响到几十万 、 上百万件信息,不仅严重影响互联网事业的发展, 而且剥夺了其他网络用户的言论自由权利 。对此,必须慎重对待,不能率性而为。
第36条规定的必要措施,并没有指定一定是哪一个,也没有说三个都采用才是必要。依我的看法,凡是能够避免侵权后果的措施,就是必要措施 。如果采取删除就能够避免侵权后果,那就是删除; 如果删除不足以避免侵权后果,那就屏蔽或者断开链接。不论怎样, 采取必要措施是对侵权行为采取的措施,不得以牺牲他人的言论自由和民事权益为代价 。因此,所谓必要,就是能够避免侵权后果,且不限制他人的行为自由 。这就是 “必要 ”的界限。超出这个界限的,构成新的侵权行为。
“必要”的界限是由谁来确定,也是一个重要问题。有的认为,必要措施的界限应当由被侵权人提出,并且最终由被侵权人确定, 即被侵权人主张采取何种必要措施,就应当采取何种必要措施,网络服务提供者应当根据被侵权人的要求确定采取何种必要措施。有的认为, 应当由网络服务提供者确定何种措施为必要,认为已经能够避免侵权后果的措施就是必要措施, 就采取这种必要措施。我认为,必要措施的必要性,首先是被侵权人提出,但网络服务提供者也应当有自己的判断 。被侵权人他所注意的是避免侵权后果,而网络服务提供者所应当注意的,不仅是避免侵权后果, 还应当包括是否限制他人行为自由 。网络服务提供者应当自己决定应当采取何种必要措施 。如果对必要措施是否必要发生争议,则由法院在确定网络服务提供者是否承担连带责任的诉讼中作出裁决,由法官判断。
(六) 被侵权人通知网络服务提供者采取必要措施应否设置必要的门槛
按照《侵权责任法 》第36条规定, 被侵权人提出通知,网络服务提供者就应当及时采取必要措施。在调查研究和讨论中,有的认为不应当设置门槛,有的认为应当设置一定的门槛 。应当设置一定门槛的理由是,凡是被侵权人认为侵权的,就有权通知网络服务提供者采取必要措施,会发生三个问题: 第一,被侵权人认为侵权的内容并不构成侵权, 网络服务提供者采取必要措施后, 就会构成对所谓的 “侵权用户 ”的侵权责任; 第二,采取更为严重的必要措施,如果针对的侵权用户的行为确实是侵权的, 但却侵害了其他网络用户的民事权益构成侵权责任; 第三,还会侵害所有网络用户的知情权。如果不设置必要的门槛, 就无法避免这些问题 。同时,网络服务提供者还将面临着自己要对新的侵权行为承担侵权责任问题。
我主张在被侵权人提出通知要求采取必要措施的时候,应当设置必要的门槛。〔9〕被侵权人如果认为侵权要求网络服务提供者对该侵权行为采取必要措施,可以考虑的门槛是:(1) 被侵权人的确切身份证明;(2) 被侵权人与侵权用户的相互关系;(3) 认为构成侵权的侵权行为的事实和网络地址;(4) 被侵权人主张构成侵权的基本证据;(5)必要时, 被侵权人应当提供信誉或者财产的担保 。不提供上述“门槛 ”要求的, 网络服务提供者有权不予采取必要措施 。采取这样的门槛,一个方面会限制无端主张网络服务提供者采取必要措施的人的滥用权利,妨害互联网的发展; 另一方面,可以增强被侵权人的责任感,如果主张采取必要措施构成新的侵权行为,需要承担侵权责任的,能够找到主张提示的 “被侵权人 ”,并且能够由他来承担侵权责任。非如此,不能保护网络服务提供者以及其他网络用户的合法权益。
(七)被采取必要措施的网络用户提出侵权责任请求的反提示规则
《侵权责任法 》第36条第2款中留下一个空间, 那就是,被侵权人认为他是受害人, 通知网络服务提供者要采取必要措施,网站按照其通知对所谓的侵权内容采取了必要措施,但结果是这个网络用户的行为并不构成侵权,反而是主张采取了必要措施的 “被侵权人 ”或者和网络服务提供者侵害了该网络用户的权利。这同样构成侵权责任 。对此, 尽管 《侵权责任法》在该条中没有规定,但依照 《侵权责任法 》第6条第1款关于过错责任原则的规定, 同样构成侵权责任。这就是反提示规则, 或者叫做反通知规则。〔10〕
反提示规则是网络服务提供者根据被侵权人的提示而采取必要措施之后, 发布信息的网络用户认为其发布的信息不构成侵权,而要求网络服务提供者予以恢复的规则。如果确认该网络用户发布的信息不构成侵权,没有侵犯提示的人的人格权、 著作权等权益,给反提示人造成损害的,提出提示的 “被侵权人”应当承担侵权责任。
同样,采取屏蔽、断开链接等措施,不仅侵害了该网络用户的民事权益, 而且还侵害了其他网络用户的民事权益的,其他网络用户主张被侵权人和网络服务提供者承担侵权责任,同样应当依照《侵权责任法 》第6条第1款规定确定侵权责任 。
有人认为,上述两种侵权责任, 《侵权责任法》并没有明确规定, 因此不能追究这样的侵权责任。这种看法是不正确的。原因在于,上述提到的两种侵权行为都是一般侵权行为, 法律不必作具体规定, 直接适用 《侵权责任法》第6条第1款规定确定侵权责任。
(八) 网络服务提供者就“扩大部分”承担连带责任应当如何界定
按照 《侵权责任法 》第36条第2款规定, 网络服务提供者违反提示规则, 是 “对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任 ”。这个规则是正确的, 网络服务提供者仅仅是对网络用户的侵权行为经过提示而没有采取必要措施, 是对损害的扩大有因果关系, 因而就损害的扩大部分承担连带责任 。
扩大部分如何界定,有人认为很难。我认为并非如此 。第36条第2款与第3款的区别是,第3款是就全部损害承担连带责任,网络服务提供者对网络用户利用网络实施侵权行为是明知, 因此,对造成的所有损害都应该负责。而第2款有区别 ,网络服务提供者是经过了被侵权人的提示,提示而不删除才构成连带责任的 。因此,对扩大部分的界定就应当从被侵权人提示的那个时间开始 。例如侵权行为延续100天,提示之前已经发生了50天,提示后又延续了50天才起诉,这后50天的损害就是扩大的部分 。对前面的50天网络服务提供者并无责任, 后面的50天,应该由网络服务提供者和网络用户承担连带责任 。网络服务提供者被提示之后,凡是被提示之后造成的损害,就是损害的扩大部分。如果在网络用户实施侵权行为之时或者在被侵权人提示之前网络服务提供者就明知的,则网络服务提供者应当就全部损害承担连带责任。不过,这已经不是“扩大的部分 ”了。
(九) 第3款中规定的“知道 ”是否包括应当知道
如何解释第36条第3款规定的“知道”概念, 存在较大的分歧。有人认为, “知道 ”应当包括“已知”和 “应知 ”。〔11〕因此, 确定本款规定的网络服务提供者的连带责任时,包括应当知道在内。这个理解并不正确 。
该条文在《侵权责任法 》起草过程中,长期使用的是 “明知”, 直至第二次审议稿还是 “明知 ”, 第三次审议稿才改为 “知道 ”。在对《侵权责任法》的解释中, 绝大多数学者将该 “知道 ”解释为明知。〔12〕也有的学者将这个 “知道 ”解释为“推定知道 ”,以区别于 “明知”。〔13〕
我认为,首先,将知道强制解释为明知,确有牵强之处, 如果将知道就解释为明知,为什么法律最终要把明知改为知道呢? 以我为例,将知道解释为明知, 其实就是为了强调这个知道中不包括应当知道。其次, 将知道解释为包括“应知 ”,特别是解释为应知,是非常不正确的。因为认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有应知的义务,就会要求其负担对网络行为负有事先审查义务 。这是不正确的,也是做不到的。第三,将知道解释为推定知道,也不正确,因为推定是不需要充分证据的, 而是根据一些条件而推定 。尽管推定知道会比应当知道宽容一些,但仍然会对网络服务提供者苛以较为严格的责任。第四, 由于“应知 ”是较为严格的责任条件,因此,法律在规定包括应知的时候, 通常须明确规定。例如《民法通则》第137条规定: “诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算 。但是, 从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”在法律条文没有规定包括应知的时候,知道不应当包括应知 。
依我所见, 本款规定的 “知道 ”应当是已知 。已知与明知是有区别的, 明知应当是能够证明行为人明确知道, 故意而为; 已知是证明行为人只是已经知道了而已, 并非执意而为, 基本属于放任的主观心理状态 。因此, 知道是有证据证明的行为人对侵权行为已经知道的主观心理状态, 而并非执意追求侵权后果 。因此, 《侵权责任法 》第36条第3款的措辞是非常有分寸的 。知道一词的表述内容更接近于明知的概念, 距离推定知道的概念距离稍远,但不包括应知在内 。因此, 学者将第3款解释为 “明知规则 ”,并非曲解法律规定, 而是出于善意的解释, 是基本准确的 。当然, 解释为已知更为准确 。
(十) 网络服务提供者承担的连带责任的性质
《侵权责任法 》第36条第2款和第3款都是规定的连带责任 。对此应当如何理解,也有不同意见。应当解决的问题有以下几个:
第一,网络服务提供者应当与谁承担连带责任? 这个问题是明确的,就是与利用网络实施侵权行为的网络用户 。对此没有歧义,但应当明确网络服务提供者是与网络用户这个侵权行为主体承担连带责任,并非自己承担责任 。由此出现的问题是,本条只规定了网络服务提供者承担连带责任, 实际上利用网络实施侵权行为的网络用户也是连带责任人 。如果被侵权人起诉两个被告, 即网络服务提供者和网络用户,当然没有问题,法院应当一并确定各自的赔偿责任份额。但由于网络侵权行为的特点,被侵权人一般只知道侵权的网站,很难确切知道侵权的网络用户是谁,在实践中,被侵权人通常只起诉网络服务提供者,而不起诉或者无法起诉直接侵权人 。这并不违反《侵权责任法》第13条和第14条规定的连带责任规则 。
第二,网络服务提供者为何与实施侵权行为的网络用户承担连带责任? 对此,有的学者解释网络服务提供者因为实施了间接侵权行为。〔14〕这样界定网络服务提供者承担连带责任的侵权行为的性质是正确的,网络服务提供者对侵权行为没有采取必要措施的行为确实是一个间接行为, 并非直接侵权。这个行为类似于《侵权责任法 》第37条第2款规定的第三人侵权违反安全保障义务的人的行为性质, 都属于间接行为而非直接侵权。
第三,一方的侵权行为为直接行为,另一方的侵权行为是间接行为,是否构成共同侵权? 换言之,网络服务提供者承担连带责任,是基于共同侵权吗? 依我所见, 并非是共同侵权行为, 而是基于公共政策考量而规定的连带责任。如前所述, 按照 《侵权责任法》第37条第2款和第40条规定的第三人侵权违反安全保障义务的侵权责任和第三人对未成年学生实施侵权行为教育机构有过失的侵权责任,都属于类似的侵权责任类型, 《侵权责任法》对这两类侵权责任都规定为相应的补充责任 。而网络服务提供者的责任,则由于实施侵权行为的网络用户的隐匿性,被侵权人不易确定直接侵权人身份的特点,才规定为连带责任,使被侵权人可以直接起诉网络服务提供者以保护自己的合法权益。这是给网络服务提供者苛加的一个较为严重的责任 。对此,必须认识到 。
第四,既然是连带责任,那么就一定要有赔偿责任份额的问题 。对此,应当依照《侵权责任法》第14条第1款规定,根据责任大小确定。网络服务提供者的行为由于只是间接行为,因而其承担责任的份额必然是次要责任,而不是主要责任,应当根据网络服务提供者的行为的原因力和过错程度, 确定适当的赔偿份额。
第五,网络服务提供者在承担了连带责任之后,有权向利用网络实施侵权行为的网络用户追偿。对此, 《侵权责任法 》第36条第2款和第3款没有明确规定,但根据第14条第2款规定,是不言而喻的,网络服务提供者必然享有这种追偿权。
值得研究的是网络服务提供者承担的这种连带责任的真实性质 。对此,我更倾向于认为是非典型的连带责任,更接近于不真正连带责任,因为造成被侵权人损害的,全部原因在于利用网络实施侵权行为的网络用户,其行为对损害结果发生的原因力为百分之百,其过错程度亦为百分之百。网络服务提供者尽管有一定的过错,甚至也有一定的原因力,但其没有及时采取必要措施的过错和原因力是间接的,不是直接的,并不影响侵权的网络用户的责任 。因此, 网络服务提供者在承担了全部赔偿责任之后, 有权向实施侵权行为的网络用户全部追偿。在现行法律中, 确有把不真正连带责任直接表述成连带责任的 。例如《担保法 》第18条规定: “当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”这里规定的连带责任保证,其性质就是不真正连带责任保证。将《侵权责任法》第36条规定的连带责任解释成不真正连带责任,并非没有法律根据。因此,第36条规定的这两个连带责任似乎并不是连带责任,更像是不真正连带责任。对此应当进行深入探讨,以便最终确定这种责任的性质。
参考文献:
[1]王利明: 《中华人民共和国侵权责任法释义》[M] , 中国法制出版社2010年版, 第158页
[2]王胜明: 《中华人民共和国侵权责任法释义》[M] , 法律出版社2010年版, 第193页。
[3]陈现杰: 《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》[M] , 中国法制出版社2010年版, 第124页
[4]同前注〔2〕, 第191页。
[5]见最高人民法院1988年1月5日《关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》
[6]同前注〔2〕, 第196页。
[7]同前注〔2〕, 第193页。
[8]同前注〔1〕, 第160页。
[9]杨立新: 《中华人民共和国侵权责任法精解》[M] , 知识产权出版社2010年版,
[10]同前注〔2〕, 第193页。
[11]参见王胜明: 《中华人民共和国侵权责任法解读》[M] , 中国法制出版社2010年版, 第185页。
[12]王利明: 《中华人民共和国侵权责任法释义》[M], 中国法制出版社2010年版, 第159页;
[13]杨立新: 《中华人民共和国侵权责任法条文释解与司法适用》[M],人民法院出版社2010年版, 第220页。
[14]奚晓明: 《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》[M],人民法院出版社2010年版, 第265页; 陈现杰: 《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》[M] , 中国法制出版社2010年版, 第125页
[15]《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》[M] , 人民法院出版社2010年版, 第265页