摘 要: 电信诈骗犯罪的社会危害日益严重。与普通诈骗犯罪相比, 电信诈骗犯罪在发生的场域、 侵害的法益与构成要件上都有其特殊性, 在对现行刑法规定及司法解释存在的不足进行分析的基础上,提出相应的立法完善建议。
关键词: 电信诈骗;构成要件;立法完善
伴随着信息技术的发展, 计算机网络、 移动通信网络与广播电视网络三网融合, 成熟的信息社会逐步形成, 人们的生活方式发生了巨大的变化, 新型的信息犯罪也由此大量涌现, 电信诈骗犯罪就是其中危害较大的一种。近年来, 电信诈骗事件层出不穷, 涉案金额越来越大。尽管有关部门高度重视, 采取各种措施进行重点打击与防治, 但电信诈骗犯罪并没有从根本上得到抑制。对于电信诈骗犯罪的研究, 我国学界大多存在一个误区, 认为电信诈骗不是一个新的犯罪类型, 而是普通诈骗罪的一种新表现形式, 仅仅是犯罪工具和手段发生了变化。但事实上, 电信诈骗犯罪在发生的场域、 侵害的法益与构成要件上, 都与普通的诈骗罪有所差异, 现有的刑法规定业已滞后, 导致司法实践中存在很多问题。本文拟从电信诈骗犯罪的特殊性入手, 探讨信息诈骗罪的立法问题。
一、电信诈骗罪的界定
(一)电信诈骗罪的内涵与特征
在我国,通常认为,电信诈骗犯罪是指犯罪分子为了非法占有他人的财物, 通过现代通信技术手段向他人发送各种虚假语音、书面信息,使对方在轻信虚假信息后通过各种方式 “自愿” 将其财物交付给犯罪分子的行为[1]。因此又被称为虚假信息诈骗犯罪[2] 。而欧美国家的“电信诈骗犯罪(Telecom-munications fraud)” 与我国学界所称的电信诈骗截然不同, 是指电信资费诈骗, 即以电信服务商为欺诈对象, 采用技术手段窃取账户信息, 或使用虚假信息来注册客户账户等手段, 非法获取电话、 手机、 电脑网络等电信服务或获得电信服务承诺等形式的欺诈[3]。采用技术手段窃取账户信息, 非法获取电信服务的行为, 我国刑法第265 条将其规定为盗窃罪, 但适用范围较小, 仅限于盗接他人通信线路, 复制他人电信号码, 或者明知是盗接、 复制的电信设备、 实施而使用的行为。笔者认为, 此类行为以盗窃罪定罪更为合理, 因为行为人虽然采取了欺诈手段, 但本质仍然是在电信服务商不知情的情况下秘密窃取电信服务这种财产性利益。而使用虚假信息注册账户, 非法获取电信服务或电信服务承诺则的行为可以归属于诈骗罪,2000 年最高人民法院出台的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》 第9 条也作出类似规定:“以虚假、 冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话, 造成电信资费损失数额较大的,依照刑法第266 条的规定,以诈骗罪定罪罚。” 以上两类行为,显然不同于上述概念中的电信诈骗犯罪行为, 其侵犯的法益也仅仅是电信服务商因提供电信服务收取的服务费用这种单一的财产性利益, 没有必要为此单独设立新的罪名。
而我国大多数研究文献对电信诈骗犯罪的定义也并不准确, 只是电信诈骗犯罪的一种主要表现形式, 并不能涵盖所有类型的电信诈骗犯罪。电信诈骗犯罪作为一种信息犯罪, 应该具备以下几个特征。首先, 电信诈骗犯罪必须以电信作为诈骗行为的载体。所谓电信, 国际电信联盟(ITU)给出的定义是:“使用有线电、 无线电、 光或其他电磁系统的信。 ” 电信诈骗区别于其他诈骗犯罪最主要的地方就在于必须借助各种电磁系统的通信方式与被害人沟通, 捏造事实、 隐瞒真相, 使被害人陷于错误认识。不仅应包括电话、 短信、 传真、 电子邮件、 网络聊天工具等电信方式主动向被害人发送欺诈信息,还应包括通过网站或网络交易平台发布虚假信息。其次, 电信诈骗犯罪从发布虚假信息到被害人陷入错误认识的整个过程都必须发生在信息空间中。电磁通信方式是现代社会人们沟通交流必不可缺少的通讯方式, 在其他诈骗犯罪中, 也不乏行为人通过手机、 短信、 传真、 电子邮件等方式与被害人联络、 接洽或或向被害人传递信息的情形, 但从整体来看, 使被害人陷于错误认识而处分财物的过程, 是在现实空间中发生的, 不能因为这一过程中使用了电信设备就认为是电信诈骗。而作为信息犯罪的电信诈骗, 行为人发送或发布虚假信息, 被害人接受信息到陷入错误认识, 都发生在信息空间中, 双方只通过电信进行联络, 在现实空间中一般不互相见面。也正因为信息空间具有虚拟性、 开放性、 超时空性等特征[4],使电信诈骗的对象通常为不特定多数人, 而且难以识别、 侦查和取证, 电信诈骗犯罪才具有比普通诈骗罪更为严重的危害。第三, 电信诈骗犯罪必须使被害人陷入错误认识而自愿处分财物的诈骗行为。因此, 一些被媒体认为是电信诈骗的行为, 并不属于电信诈骗犯罪。例如, 在网络上骗取、 盗取被害人账户信息并利用该信息进行转账、 提款、 获取虚拟财产等行为类型, 虽然使用了诈骗手段, 但被害人没有处分财产的意思和行为, 应属于秘密窃取的盗窃行为;而打电话谎称绑架了被害人家属要求支付赎金、 冒充黑社会敲诈的行为, 被害人是因受要挟而“被迫” 交出财而非“自愿” 处分财物, 应构成敲诈勒索罪。
总之, 本文所称的电信诈骗罪, 是指以非法占有财物为目的, 使用电信设备或通过计算机信息网络、 广播电视, 在信息空间中传播虚假信息, 使被害人因此陷入错误认识而自愿处分财物的行为。
(二)电信诈骗犯罪常见类型
随着信息社会的不断发展, 电信诈骗犯罪的方法不断翻新, 层出不穷, 现有相关文献列举的诈骗手段就多达数十种[5]。甚至有专门的“点子公司” 针对国家经济政策和社会热点问题为犯罪人设计诈骗方法[6]。随着信息技术的发展, 必然会出现更多类型的电信诈骗手段。但是, 这些诈骗手段, 可以归结为两类, 一类是通信诈骗, 一类是交易诈骗。
通信诈骗是通过电话、 短信、 传真、 电子邮件、 网络聊天工具等电信通信工具主动向被害人发送欺诈信息, 并通过这些电信方式与被害人沟通, 陷入错误认识而处分财物。银联卡消费诈骗、 低价购车诈骗、 低息或高利贷款诈骗、 各类中奖诈骗、 冒充熟人、 公共服务机构、 国家机关诈骗、 退费退税诈骗、灾区捐款诈骗、 旅游机会诈骗、 医疗抢救费诈骗、 虚假招聘诈骗、 虚假股票信息或理财诈骗等诈骗类型都属于这类诈骗。这些诈骗尽管手法不同, 但是都是通过电信方式获得被害人信任, 并利用被害人贪利、 恐慌、 同情的心理或对信息空间中的各种设备或新鲜事物的陌生, 从而骗取财物。
交易诈骗主要是发生在互联网交易中。这类诈骗行为的诈骗对象是网络交易中的消费者商家, 行为人通常并不 主动向不特定多数人发送诈骗电信信息, 而是通过自建网站、 论坛、QQ 群发布虚假商品买卖信息或利用具有一定公信力的第三方交易平台或网络游戏平台发布交易信息, 采取各种手段绕过第三方监管、 利用交易平台的漏洞或利用被害人不熟悉交易规则的方法进行假买或假卖。由于互联网交易的便利性和价格优势, 近年来互联网交易数量激增, 但由于信息空间的虚拟性等特征和相关制度的不成熟, 网络交易监管不力, 交易诈骗成为最主要的一类电信诈骗。
二、电信诈骗犯罪构成要件的特殊性
电信诈骗发生在信息空间而非现实空间, 与其他的诈骗犯罪相比, 侵犯的法益更多、 更严重, 其犯罪构成也有一定的特殊性。
(一)法益侵害的特殊性
1.法益侵害的多重性
“法益是指根据宪法的基本原则, 由法所保护的、 客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。 ”[7] 犯罪的本质是对刑法所保护的法益的侵犯。电信诈骗犯罪以非法占有为目的, 骗取被害人财物, 对财产法益的侵害是显而易见的。但是, 电信诈骗犯罪发生在信息空间, 通过电信方式传播虚假信息时是其主要手段, 因此, 电信诈骗犯罪除了危害到财产占有权之外, 还危害到了信息法益。
信息法益是存在于信息空间中、 具有信息本质特征、 包含有人类创造性劳动的信息资源以及与之相关的权利, 由于受到法律的保护而形成的权益。从整体上可划分为财产性法益和权利性法益[8] 。电信诈骗犯罪, 侵犯到多项信息法益。
首先, 电信诈骗犯罪行为人通过各种电信设备和计算机信息系统, 在信息空间中大量传播虚假信息, 严重侵害了公民的信息安宁权。信息安宁权是信息社会的主体在信息化的生活中不被外界不必要因素干扰的权利, 它依赖于其他的一切信息关系人不非法介入主体有序生活为保障。而电信诈骗犯罪所发送、 发布的各种垃圾信息充斥着信息空间, 使人们的信息生活不胜其扰。
其次, 信息社会中的正常生活需要有良好的信息环境。而电信诈骗使信息空间中充斥着虚假信息,使人们对信息空间中的正常流动难辨真伪, 失去信任, 导致人们不敢接听或回拨陌生的电话、 不敢打开不熟悉的网站、 不敢接收商务性的邮件, 不敢毫无顾虑地进行网络交易, 不敢和陌生人聊天交友, 不敢泄露个人信息, 从而严重侵害了人们的信息环境权, 从根本上动摇了信息空间存在的基石。
第三, 许多通信类型的电信诈骗犯罪通常使用短信群发机、 自动传真群发机、 邮件群发器等工具向不特定多数人滥发欺诈信息, 大量注册域名建诈骗网站, 造成网络堵塞, 侵占了宝贵的电信资源, 而由于资源的稀缺性, 电信资源是一种非常重要的信息法益。
2. 法益侵害的严重性
电信诈骗犯罪已成为社会危害性最严重的犯罪之一。与其他诈骗犯罪不同的是, 电信诈骗的行为对象一般不是针对特定的个人, 而是不特定多数人。据调查, 仅电话、 短信诈骗, 在北京就有1523.1万人都接到过相关电话或短信, 占常住人口的88.5%, 平均每人接到过3.15 种诈骗电话或短信(标准差为1.831), 其中56.5%的民众接到过3 种及以上的诈骗电话或短信。有1.9%—6.5%的人会信以真去汇款或转账。由于受骗人口基数大, 尽管绝大多数人都具有诈骗防御能力, 但上当受骗的人也不在少数, 被骗取金额从100 元至1000 万元数额不等, 其中50% 的人被骗去5000 元以上[9] 。2008年,北京、上海、广东、福建四省民众被电信诈骗骗走6 亿元, 到2009 年, 仅北京市民众一年就被蒙走3.2 亿元[10] 。和普通诈骗罪相比, 电信诈骗犯罪的涉案金额多, 涉案范围广的, 严重破坏了社会治安, 不仅侵害了信息法益, 也严重侵害了公民的财产法益, 其社会危害性更为严重。
(二)行为方式的特殊性
从司法实践中看, 电信诈骗犯罪在行为方式上与普通诈骗犯罪相比, 有下列几个特殊的地方:首先, 电信诈骗犯罪是一种远程的、 非接触性诈骗, 行为人从发布虚假信息诱使被害人处分财物的整个行为过程, 均发生在信息空间当中, 行为人并不与被害人在现实空间中进行接触, 没有明显的犯罪现场, 行为人既不需要高超的 “演技” , 案发后也难以被被害人指认。其次, 由于信息空间的超时空性, 电信诈骗犯罪行为的实施不受地域范围的影响。一方面行为人实施犯罪预备行为、 实行行为以及事后处分赃物的行为大多不在同一个区域;另一方面行为人通过电信工具或计算机信息网络发布虚假信息, 作案范围遍及全国和海外, 有的不法分子甚至盘踞在台湾和东南亚一些国家, 发布诈骗信息到国内进行诈骗。第三, 由于信息空间的开放性, 大多数电信犯罪的诈骗对象是不特定多数人, 并且可以同时向多个对象实施诈骗, 而不是像普通诈骗罪那样只能一对一当面进行诈骗。第四, 电信诈骗犯罪的行为客体仅限于动产, 一般只是金钱, 而且绝大多数被害人处分财产是通过银行便捷的支付平台进行汇款、 转账等进行处分, 行为人非常容易转移赃款, 即便案件被侦破也难以追回, 同时也加重了银行资金流动的风险, 给银行的商业信誉、 资金安全带来不利的影响。
(三)犯罪主体的特殊性
电信诈骗犯罪的主体具有年龄较低、 文化程度高的突出特征。随着生活水平的提高, 青少年智力发育更加全面、 早熟, 而且信息诈骗属于非接触性诈骗, 被害人并不知道行为人的年龄、 身份, 未成年人完全可以在诈骗行为中承担重要分工。近年来打击电信诈骗犯罪的 “猎狐行动” 中发现有的犯罪集团大量雇佣未成年人利用网络进行诈骗活动。