董邦俊 , 王 法:“互联网+”背景下电信诈骗侦防对策研究(二)
3 “互联网+ ”时代电信诈骗侦防之难点
3.1 适用法律难
在法律适用体系中立法居于首位,执法居中,司法具有被动性,置于最后。 如相关立法不足,则执法司法都会受到不利影响。从现行我国刑事法律的规定来看,很难说能够满足司法实践中打击电信诈骗犯罪的需要, 即我国现行关于电信诈骗的刑事法律规范总体上而言是落后于司法实践需要的。 目前我国刑事法律之中尚无电信诈骗罪的直接规定, 与之相关的罪名散见于分则中,主要涉及侵犯财产犯罪、破坏社会主义市场经济秩序罪以及“两高”于2011 年颁布的《关于办理诈骗刑事案件具体应有法律若干问题的解释》。存在的主要问题是,缺乏明确的法律规定;所涉相关罪名较多,给选择适用造成一定的困境;从罪刑适应的角度来看,电信诈骗犯罪危害性大,侵害的法益复杂,但是刑罚的设置所给予的打击力度不足,威慑性不够。 此外,也还有学者指出电信诈骗犯罪单位犯罪类型化、 犯罪主体低龄化、 电信诈骗共同犯罪责任的划分以及主观方面的认定上都缺乏具有操作性的规范依据。[2]
3.2 调查取证难
电信诈骗的隐蔽性给侦查取证造成了诸多的困境。在大多数犯罪侦查过程中,侦查人员都以现场痕迹或者是走访调查、视频监控为主要的线索来源,但电信诈骗的特殊性就在于此, 尽管留有痕迹, 但是都以电信、互联网等无形的方式进行物质交换,给侦查人员获取证据带来一定的难度, 而且此类犯罪嫌疑人往往通过虚假的身份办理相关证件, 案发后也难以迅速掌握其动态。 例如VOIP 网络电话的使用就给犯罪分子以相当的便利性和隐蔽性,一方面其可以任意显示号码,另一方面其大多数服务器都设置在境外, 且网络数据的多次跳转进一步强化了其隐蔽性, 也给技术侦查工作带来了不小的挑战。[3]
3.3 侦查协作难
侦查协作困境在打击电信诈骗犯罪中表现得十分突出,这与电信诈骗犯罪的特点密不可分。该类犯罪涉案范围十分广泛, 犯罪嫌疑人可能分散在任何一个角落,作案之后迅速流窜逃逸,而受害人的分布也极为分散,由此进一步加剧了侦查的困难。 而且现阶段,电信诈骗组织化集团化趋势十分明显, 成员分布在世界各地,从已侦破的诈骗案件来看,该类犯罪的主要犯罪嫌疑人大都分布在境外,如台湾、新加坡等;从办案的司法实践来看,涉及到诸多沟通协作的问题,往往牵涉到区际法律与国际法律的适用,使得问题变得更为复杂。
即使是在境内同样存在着侦查协作的难题, 因为犯罪嫌疑人、受害人分布的广泛性,此类案件侦破过程往往需要相关单位进行异地协作,尤其是跨境协作,加大了办案的成本, 在跨境办案协作机制不够完善的情况下更是使得侦查工作难以继续。
3.4 追缴赃款难
快速协作办案机制的缺乏使得电信诈骗犯罪嫌疑人能够在公安机关采取措施之时, 甚至是之前迅速转移赃款赃物, 例如现实中存在的情形是银行等金融机构对涉案资金的冻结速度往往满足不了公安机关对其侦查之要求。由此导致的问题是,公安机关追赃的速度赶不上犯罪嫌疑人处理转移赃款的速度。 电信诈骗的犯罪分子往往将诈骗所得赃款迅速化整为零, 将其分成小额现金,逐级打入虚假信息开办的银行卡之中,随后迅速安排人将其取走转移, 作案人不用自己的证件办理银行卡,因此即使能够追查到账户,也没有办法确定作案人身份。[4] 整个过程持续时间短暂。如果银行等金融机构不能与公安机关在短时间内迅速达成协作,则很容易造成赃款流失,从而造成侦查困局的出现。如果在诈骗事件发生以后, 银行能够减少繁琐的申报审批手续,快速冻结,紧急停止支付相关业务,则可能为侦查工作的开展提供便利, 也为防止受害人损失的扩大创造了便利条件。
4 “互联网+ ”时代电信诈骗侦防之对策
4.1 完善法律法规,为侦查工作提供完善的依据法律规定的不完善是侦查此类犯罪的瓶颈之一,在处理这类案件时常常遇到法律适用上的问题, 或者是无法可依或者是各地认识不一从而影响了侦查、打击的效果。因此有必要完善相关法律规定,对侦查此类犯罪过程中如何适用法律的问题予以明确。 例如在侦查工作中对于发送虚假诈骗信息但未骗得财物的犯罪嫌疑人该如何处理; 在主要犯罪嫌疑人无法查明或已潜逃境外的情况下, 对于抓获的专门取款的从犯如何处置法律均无明确的规定。 另外按照有关法律法规的规定, 通信管理局对短信息运营商落实手机入网实名制负有监管责任、 银监会对各商业银行落实开户实名制负有监管责任、 信息产业局对网络运营商提供服务器虚拟空间给他人发布信息的行为负有监管责任等等, 但应监管到什么程度、 违规者应承担哪些法律责任、 如何适用法律对其进行处罚等均无明确规定。 所以,为了有效遏制电信诈骗犯罪活动,应当从多个角度设计法律制度:首先,从刑事立法角度,可以参照金融诈骗、保险诈骗等模式将电信诈骗独立成罪,设计合理的犯罪构成要件、合适的刑种、以保证罪责刑相适应。
其次,明确司法适用标准,通过司法解释和案例指导等形式,明确电信诈骗罪在定罪、量刑上的具体标准,以消除法律适用的模糊地带和同案异判的现象。再次,完善电子证据的认定规则, 虽然新刑诉法将电子数据列为一类证据,但是缺乏明确的规则,在案件侦破过程中收集的开户资料、 交易明细、 转帐记录等金融电子数据,短信通话详单、电信定位、伪基站接入纪录等电信电子数据的取证和认证均存在一定问题, 不利于完整证据链的形成。 所以应当尽快出台相应的电子证据相关细则,完善侦查、举证活动。最后,应明确并严格落实金融、电信等监管机构和具体运营机构的责任,做到权责统一。
4.2 加强行业合作、行业监管,为侦查工作提供更好的基础
通信运营商大力地开发业务抢占市场, 但是管理却跟不上业务发展的速度,为追逐商业利益最大化,在诈骗电话和虚假短信防范以及监控方面存在一定的不作为。 公安机关在侦查过程中, 调查取证程序繁琐,因而短时间内无法查明涉嫌犯罪的手机号码归属人, 无法掌握这些虚假号码的通话清单, 不能够对这些频频发送虚假信息的手机号码进行停机或强制注销, 而且也不能对其发送的虚假信息进行屏蔽, 从而不能有效预防也无法快速打击电信诈骗犯罪。
金融业的监管不力产生了大量虚假的银行账户。虽然大部分银行都实行了实名登记管理制度, 但是效果不尽如人意,这里面既有客观因素也有主观因素, 从而导致储蓄实名制往往难以真正落到实处。客观因素,表现为证件的真假辨别问题。首先,验证身份证件真伪需要购置相应硬件同时接入公安部证件信息数据库,这些需要支付可观的费用,增加了运营成本;其次,银行工作人员对证件真假辨别不需要负责, 也不必为给持假身份证者开办账户和银行卡等行为承担一定的责任。在主观因素方面,银行是企业,其本质是追求利润,利润驱使银行在开户上管理得不严, 从而使犯罪分子采用各种手段制造假身份证复印件, 凭此而开户, 取得实施诈骗犯罪的一项必要工具。所以,面对电信诈骗的猖獗, 首先要尽快完善立法,对电信诈骗使用的科技手段和相关电信、金融行业进行立法规范, 明确电信、金融企业的权限以及监管不力所要承担的责任。其次,要尽快破除各种障碍,无条件落实电信实名制、金融账户实名制、电信设备和金融行业准入制等现有制度,堵塞电信诈骗犯罪的源头。 最后, 要以相关法律法规为基础,建立跨越侦查、电信、金融等部门的联络协作机制,保障有效防控电信诈骗犯罪和侦查机关的快速介入。
4.3 注重信息情报、为侦查工作提供更好的路径
侦查方法包含了在当前侦查情势下最有效的侦查措施、技术手段的综合运用。电信诈骗犯罪有其自身的特点,传统“摸、查”为主导的侦查方法局限性较大,不适合于电信诈骗犯罪侦查。因此,应有针对性地确立信息情报为主导的侦查方法, 侦查过程应当建立在信息情报的基础上,围绕信息情报提出侦查假说、建立起预定侦查计划,在验证侦查假说的过程中,根据侦查情势的动态变化对侦查计划进行调整完善, 同时在落实具体侦查计划的过程中,应当注重统一性战术选择,从宏观战略角度, 把握每个具体侦查行为和局部侦查过程中的侦查策略的选择和侦查的措施运用。 电信诈骗案件信息情报分为具体案件信息和资料性信息, 具体案件信息来自于侦查人员在整个案件侦破过程中对案件信息的收集和补充; 而资料性信息则是在个案的基础上由侦查人员归纳整理,通过内部专业人员整理、聘请专家协作等方式建立涵盖电信诈骗犯罪人、犯罪方法、犯罪地域、犯罪相关金融账户、典型案件侦破方法等专项资料档案。 在个案的侦查过程中要注重两种信息情报的综合运用,通过交叉对比寻找关联信息、修正侦查计划并落实相关证据材料的取得。
4.4 优化侦查过程,选择合理的侦查途径
公安机关侦查部门对电信诈骗案件的受理水平直接影响着该案是否能够顺利进入侦查程序以及案件后续的处理。从司法实践来看,在案件受理之初公安机关侦查人员首先要将止付、止损意识,迅速传达至受害人处,以尽可能地降低受害人可能的损失情况。在电信诈骗案件的初查阶段侦查机关就应该注重案件关键信息的采集、分析工作,依托公安信息网上此类案件的资料信息,制作受案材料,将案件的详细信息完整地记录下来, 以便实战部门能够迅速地了解和掌握案件的全局信息,更好地进行信息研判,在此基础上采取行动。 在案件侦破过程中, 公安机关应当切实贯彻信息情报主导下的侦查方式, 使得侦查工作更具有前瞻性和主动性。[5] 在侦查路径的选择上,应该根据具体案件情况进行分析,注重案件信息采集、录入、整理的完整化、细致化,注重信息、情报的分析、对比、运用,通过查阅既有案件材料和相关犯罪嫌疑人资料, 综合运用 “从案到人”和“从人到案”的侦查方式,从多方面、多角度切入案件,找到侦查切入点,取得事半功倍的效果。另外,案件侦查过程中要注意案件信息的串并。 在电信诈骗案件的侦查过程中重视串并案的侦查思路尤为重要,因为此类犯罪以团伙犯罪为主, 同一伙犯罪嫌疑人在一定时间内采用近似的作案手法, 其活动区域和金融通道具有一定规律性, 不同案件中涉案犯罪人也可能存在一定的交集,其实施犯罪的次数往往较多,特点也相对突出, 依托信息情报的串并案侦查是把握此类犯罪规律,迅速破案的迫切要求。
4.5 加强协作互助,强化侦查效果
电信诈骗的特点决定了电信诈骗犯罪的有效应对必然是建立在多方协作基础上的, 电信诈骗犯罪的侦办协作包括跨境协作和境内协作。 其中, 跨境侦查协作,主要是通过国际间协商、签署相关法律文件,在法律的框架内构建合作模式、依法联合多种力量预防、打击电信诈骗并充分发挥国际刑警组织等已存在国际组织和相关基础协议的作用,本着互助、互利、合作的模式解决尚处于“跨境法律真空地带”的电信诈骗侦防问题,综合运用多种合作方式,根据已查明案件的事实和已掌握的情报线索开展跨境联合打击行动, 尽可能地追缴赃款、减少群众损失。 如,马来西亚遣返大陆的32名台湾籍电信诈骗犯罪嫌疑人, 在境外从事的犯罪活动,受害人全部为大陆居民,依照《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》和保护原则,大陆当然有司法管辖权。鉴于此基础,大陆侦查机关本着有利于侦查的原则,严格依法对台湾籍犯罪嫌疑人开展调查工作,是合情合理合法的。 在追赃方面,台湾“高等法院”、“检察署”已经组织检察、警察、调查及金融机构成立了追赃返还平台,在追赃方面为大陆提供协助。境内侦查协作包括不同地区、不同警种间的协作。
电信诈骗罪是一种典型的跨区域犯罪, 侦查机关跨区域协作能力直接决定着案件侦破的质量, 所以应尽快破除地方保护思想、协作意识不强等问题,在公安部统一领导下确立区域性协作的奖惩考评机制, 整合各级公安机关内部专业力量,提升协作意识,推进电信诈骗案件区域性侦查协作工作的进步。 电信诈骗犯罪侦查不是仅凭刑警一家之力就能够完成的, 需要网侦、技侦、经侦等多个警种的配合和支持。
由于电信诈骗犯罪已经越来越呈现出“互联网+ ”的特征,侦办过程中必然会涉及诸多网安擅长或负责的领域,甚至会涉及诸多经侦擅长的领域,为此,“互联网+ ”时代电信诈骗案件的侦办,需加强刑侦与网安、经侦等相关各警种的沟通交流机制建设。[6]打造以刑侦为主导,技侦、网侦、经侦“四位一体”同步介入的工作模式,提升侦查工作的精确度,保障侦破、取证工作的准确和高效。
参考文献:
[1]去年中国电信诈骗导致群众损失107 亿[EB/OL ].http:
//www.chinanews.com/gn/2015/07-09/7393556.shtml.
[2]王志祥,韩雪. 论共谋共同正犯概念在我国刑法中的确立[J ].中南民族大学学报(人文社会科学版),
2013,(02 ).
[3]电话诈骗源头是它? 犯罪分子通过“VOIP ”可随意改号[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/legal/2013-04/25/c_115534805.htm.
[4]胡向阳,刘祥伟,彭魏. 电信诈骗犯罪防控对策研究[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2010,(05).
[5]王晓伟. 打击电信诈骗犯罪理念转变与机制创新[J].人民论坛,2016 ,(02 ).
[6]吴朝平. “互联网+ ”背景下电信诈骗的发展变化及其防控[J ]. 中国人民公安大学学报(社会科学版),2015,(6).