五、我国网络信息政府治理的具体制度构建
网络信息政府治理从传统的外在的行政干预、技术控制模式转向自律和自觉的内在净化模式的转型,有赖于系列具体的配套制度支撑,方能得以落实,这些制度涉及实体层面的内容分级制度、实名制制度,操作过程的正当程序制度和主体方面的组织体系重构等“一揽子”问题。
(一) 网络信息内容分级制度
网络信息内容分级指根据一定分级体系,把网络信息的内容属性或其他特征分门别类地揭示出来,成为分级标记,使用时与过滤模板进行比较,以决定是否过滤的信息管理制度。推进网络信息内容分级制度,是落实网络信息治理“中间型”模式的客观选择。原因在于,该制度可通过系统科学的分级指标体系,将网络信息类型化,以实施差异化的治理策略。如此能在保护未成年人等特定群体利益的同时,避免“一刀切”的粗放型弊端。同时,遵循前述“从政府主导到网络企业与行业组织主导”等模式转换要求,可将信息分级工作交由网络企业和行业组织完成。参考以英美RSACi( ICRA) 和PICS 为代表的成熟网络信息内容分级系统,我国相应制度构建的核心任务应集中于设定分级范围、分级层级及分级程序三个方面。
第一,分级范围。在我国,网络有害信息的法定类型基本包括十四种,其中需分级的网络信息主要限于四种: 暴力、淫秽( 性) 、粗俗语言、歧视。具体而言,暴力信息指违背人权价值和人性范畴,易对信息接收者产生凶杀、毒品、犯罪、恐怖主义等暴力意识影响的信息。淫秽( 性) 信息指描述性器官、性行为、性心理等,令人产生性刺激、性欲望、性冲动但令普通人反感、厌恶,并易对未成年人产生误导、诱惑、伤害等不良影响的信息。粗俗语言指含有粗话、脏话、侮辱、攻击性等内容的信息。歧视信息指基于性别、性取向、种族、民族、宗教或国别等之不同,鼓励歧视行为或伤害相关人员、群体的信息。
第二,分级层级。参照国际共识,并结合我国《未成年人保护法》及有关民事行为能力人、刑事责任能力人等年龄划分依据,笔者建议将涉及暴力、淫秽( 性) 、粗俗语言、歧视的四类网络信息划分为五个级别并设置相应颜色标示: 5 级( 年满18 周岁可浏览,红色) ,含有极端的强奸、凶杀、酷刑、吸毒、恐怖主义等信息,极端的性器官裸露、性行为、性描述等信息,极端的粗鲁、庸俗、猥亵等信息,极端的蔑视、仇恨、煽动等信息; 4 级( 年满14 周岁可浏览,橙色) ,含有对人暴力伤害、致死、大量流血等信息,胸部、臀部裸露,非直接的性行为、性描述等信息,较严重的粗暴、亵渎、辱骂等信息,辱骂特殊团体或族群等信息; 3 级( 年满10 周岁可浏览,黄色) 含有致人伤害、少量流血等信息,部分裸露,有遮盖的性挑逗、性描述等信息,脏话、粗口等信息,一般性误导、蔑视等信息; 2 级( 年满6 周岁可浏览,蓝色) ,含有伤害动物、虚拟角色、毁坏物品等信息,着装暴露,接吻等信息,温和咒骂等信息,低度轻视等信息; 1 级( 所有人可浏览,绿色) ,不含上述涉及暴力、淫秽( 性) 、粗俗语言、歧视等方面的信息内容。
第三,分级程序。依流程为序,网络信息内容分级包括分级程序、过滤认证程序和定级异议程序三个阶段。首先,定级程序是网络信息内容分级的核心环节,具体流程建议设计为: 网络服务提供商在经工商、文化等部门做出经营资质审查后,针对经营网站的性质和内容填写由行业组织下设的分级委员会制定的网站定级评估问卷,问卷结果构成网站信息的初始自我定级; 分级委员会结合经营者陈述和初始自我定级,进行讨论和匿名投票,以多数票决定该网站信息的最终定级; 获得最终定级后,网络服务提供商取得电信业务经营许可等资质证照。其次,网络服务提供商在网站显著位置标注分级标识,并就不适宜未成年人等特定群体阅读和接触的信息设置身份认证系统,以方便过滤软件对相关信息实施过滤、阻止进入或屏蔽。但需强调的是,网络服务提供商对网站信息申请定级、标注分级标识、设置身份认证系统等均是法定强制义务,但网民个人电脑中是否安装过滤软件则应区别对待: 对于公共图书馆、学校、公共网吧等特殊场所,可通过立法设置强制性的过滤软件安装义务; 对于普通家庭自用电脑,则应将是否安装过滤软件的权力交给用户本人、未成年人家长等自行决定。最后,定级异议程序建议设计为: 在网络信息分级委员会内设置独立的上诉委员会受理异议,上诉委员会可以三分之二的多数票推翻原定级决定,经上诉后仍不服者可向法院提起诉讼。
(二) 网络实名制
网络实名制是我国网络治理实践中呼声很高的另一项重要实体制度,推行该制度有利于增强网络用户的规约意识和责任意识,能够有效防范网络造谣、诽谤、侮辱、煽动我国网络信息的政府治理机制研究等侵权、违法和犯罪行为。以韩国为代表的实践经验也证明,推行网络实名制对网络有害信息治理工作助益良多。但与此同时,网络实名制对公民言论自由权、批评建议权的限制,对网民身份认证等隐私信息的泄露等方面的负面影响,也长期客观存在。故,我国网络实名制之建构,同样需在结合国际经验和我国实际基础上,在坚持前述“中间型”模式框架下谨慎展开。
第一,基本定位: 前台自由,后台实名。采取“前台自由,后台实名”的间接实名制,能在制衡用户恣意表达冲动的同时,给网络用户保留一定的选择权利、行为和心理自由。该设计的基本要求是: 网络用户根据与网站缔结的服务协议和相应法律规定,提交真实身份资料并经网站后台审核后注册,只有经过注册的用户方能行使发言等权利; 用户在注册时,可以选择是使用真实身份还是昵称进行前台表达; 仅在用户发表的信息构成侵权、违法、犯罪时,网站方可依法定程序向有权主体透露其身份信息,否则用户在前台的身份将是隐名的。
第二,适用范围。基于网络空间属性与具体表达内容等方面的差异,网络实名制之推行,宜采取渐进发展路径: 首先,电子商务、电子金融作为信息威胁高危领域,适宜首先推行网络实名制。一方面,网络实名制有助于满足电商、金融机构等对交易平台的真实性要求; 另一方面,网络实名制是维护交易安全和规避欺诈违约的重要手段,有利于电子商务、金融诚信体系的建设。其次,电子政务实名制也具有理论必要性和现实可行性。原因在于,政府部门是为公众提供公共服务的综合性平台,理当具有明确性、权威性、公开性的特点,公民通过网络渠道处理交通违法记录、住房公积金缴存信息、电费账单处理等活动,也具有实名参与的客观必要。最后,针对未成年人易于沉迷网络游戏、网络虚拟交易风险高发的严峻现实,在网游领域推行实名制也具有社会共识。对此,文化部已于2010 年6 月正式签发《网络游戏管理暂行办法》,明确规定玩家在登录在线游戏时必须实名注册。但除上述领域外,对于社区论坛、即时通讯平台、博客等自媒体空间则不宜全面推行实名制。近年来,以新浪微博、凯迪社区等为代表的网络空间均逐步开始从“准实名制”向强调实名制过渡。该做法虽一定程度减少了网络有害信息内容,但却极大降低了公民的网络参与热情。对一般网络空间实施“一刀切”式的实名管理,将对公众表达自由、知情等权利造成破坏和威胁,并容易引发“寒蝉效应”,全面和强制的网络实名制目前并不可取。
第三,配套制度。为更好地发挥功能并消解负面影响,推行网络实名制,还需完善三个方面的配套制度: (1) 个人信息数据保护制度。在全国人大常委会出台的《关于加强网络信息保护的决定》基础上,我国应加快个人信息数据保护制度的建设工作,应进一步细化侵犯个人信息数据权益的法律责任、追责主体,以保障实名制得以在法治的轨道内健康运行。(2) “双网分离”的网络身份信息管理制度。即构建公民网络通行账号系统,并依托公安机关“全国公民身份信息系统”适用。公安机关设置的“全国公民身份信息系统”由内部专网建立,可以形成有效的物理隔离,避免遭受黑客攻击,同时又能充分满足以网络通行证账号和身份证号为线索的身份定位查询。如此,“一方面保证了正当查询的及时和便捷,也通过‘双网分离’的形式避免了各种侵权查询行为,保护了正当的网络权益”。 (3) 网络取证制度。只有将事前的网络实名制与事后的网络取证制度衔接起来并形成联动,才能对电子证据进行有效收集、验证、分析、存档和出示,更有效地实现事先威慑与事后追责的制度构建目的。
(三) 正当程序制度
重视并严格遵守网络信息处理的正当法律程序,是网络治理走向法治化的客观要求和必然选择。目前,最为紧要地是要完善政府治理网络信息的行政参与、教示及说明理由三方面的程序制度。
第一,行政参与。程序参与性是程序正义的最低限度要求之一,行政参与的基本要求有两项: 一是形式上的“在场性”,二是实质上有“参与实效”。瑓瑣政府治理网络信息应在行政参与方面做出以下努力: ( 1) 充分保障相对人参与的程序性权利。在做出关闭博客( 微博) 、主页、取消或查封用户名等较大侵益性处理措施前,应事先预警,充分听取相对人陈述或申辩。在做出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款时,还应依法采用正式听证程序。( 2) 落实行政公开要求,为治理对象参与行政过程提供前提保障。网络治理主体在行使网络管理权时,事先应公开拟采取行为之规范依据; 事中应确保处理全程的公开、透明,以避免暗箱操作; 事后应及时向相对人公开结论,以便相对人采取救济措施。( 3) 引入电子公告板、电子互动平台、电子邮件、网络即时通讯工具等大众传播技术,为利害关系人参与网络信息管理过程提供高效通道。
第二,教示。教示指行政机关应当随时告知利害关系人自己在行政过程的考量因素,并告知相对人的程序性权利,对其错误言行进行及时纠正。瑓瑤在网络信息政府治理活动中,通过强化教示制度,可让相对人充分行使陈述和申辩权,也可增强相对人对处理结论的信服度和自觉履行可能性,还可防止治理主体采用蒙蔽、草率等方式,恣意扩大处罚范围和程度。另外,通过教示,还可以帮助相对人更好地启动申诉、复议、诉讼等救济措施。
第三,说明理由。政府在治理网络信息时,经常只是简单告知行为人因“违反网络管理相关法律、法规”而受到处罚或强制。说理程序的缺失,增加了政府恣意行政的可能性,同时削弱了政府治理网络信息正当性的心理基础。严格法治之下,行政说理内容包括行政行为的合法性和正当性理由两方面。其中,合法性理由包括法律依据、事实依据; 正当性理由则针对行政裁量行为展开,主要论证裁量结论之逻辑严密性。据此,政府在治理网络信息时,除要说明所考量的法规范因素———这些信息之所以需被限制和处罚的法定理由,还要说明所考量的法规范外因素———这些有害信息对社会环境、公共政策、道德舆论等的侵害和破坏作用等。简言之,网络信息治理的法定理由和裁量权运用的考量因素,均需得到最大限度释明。
(四) 主体制度
目前,中宣部等16 个部门联合颁发了《互联网站管理协调工作方案》。该方案将我国网络信息治理主体区分为全国协调小组、行业主管部门、专项内容管理部门、前置审批部门、公益性互联单位主管部门、企业登记主管部门、意识形态管理部门六大类。从形式上看,各主体的分工相对明确。但实质上,各主体的管理职权仍存在重复和不尽合理之处。例如: 公益性互联网单位与行业主管部门间不属于平行或并列关系,两者的职能可能出现重叠; 专项内容主管部门太分散,各部门间的职权划分存在重合、冲突和遗漏; 政府新闻办、党委宣传部不是独立的行政主体,不能以自己名义独立行使执法权;协调小组常规联动的启动机制不明确等。针对上述问题,笔者建议在不颠覆我国网络治理体制既有架构基础上,对现有政府治理主体的角色与职能做如下进一步地整合与重构:
第一,将公益性互联网单位主管部门并入行业主管部门,不做单列。
第二,整合行业主管部门和专项内容主管部门之职能,按针对有害信息类型之不同,重新配置监管主体及业务职能。具体如下: (1) 对涉嫌违反《治安管理处罚法》的有害信息,统一划归公安机关和国家安全机关管辖。(2) 对涉嫌犯罪的有害信息,由公安机关或国家安全机关立案侦查,最终由法院裁处。(3) 对侵犯他人民事权利的有害信息,由被侵权人通过民事诉讼等程序解决,行政机关一般不直接干预。(4) 对涉嫌违法、但不触犯《治安管理处罚法》的其他有害信息,由各行业主管部门按行业类型管辖。待条件成熟时,可考虑构建一个独立的、具有“相对集中行政处罚权”的专司网络信息内容审查及处理的行政主体。瑓瑧该主体宜采取委员会制,以为将来吸纳行业组织、意见领袖、专家学者等加入管理、决策过程,预留空间。
第三,取消网络信息前置审批部门。基于言论表达“不受事先审查”的国际主流原则,政府对表达言论,主要采用事后方式追惩,而不得意图事先提前禁止。针对网络言论的政府前置审批与审查,有可能造成禁言后果,不符合现代法治精神,应当考虑取消。
第四,限制没有独立行政主体资格的政府新闻办公室、党委宣传部门的具体执法权。但考虑到这些部门及其工作人员长期从事新闻信息审查和意识形态管理工作,具有良好技术条件、专业知识和经验优势,若要完全取消其管理资格也不现实。故,最佳做法是,继续保留这些主体的治理资格,但其不得以自己名义独立和直接对相对人做出处理措施,其职能仅限于发现、咨询、建议、监督、转交处理等方面。最终的实质处理者,应是具有相应管理职能且具有独立主体资格的行政主体。
第五,在所有具体管理部门之上,设立全国性协调小组,各省及市一级的政府比照设立本区域统一协调小组。该协调小组负责人应当是能够对各部门同时享有领导权的国家领导人,以便于资源调配和任务分配。
同时,为保证日常业务的顺利开展,全国协调小组还应设立常设秘书处,负责各部门日常联络、协调工作。各地方协调小组的工作职能、负责人及秘书处比照中央一级对应设立。
参考文献:
①参见张西明:《从Non-regulation走向Regulation———网络时代如何保障言论自由》,载《法学》2001年第7期。
②[美]安东尼·奥罗姆:《政治社会学》,张华青等译,上海人民出版社1989年版,第125页。
③参见[美]理查德·斯皮内洛:《铁笼,还是乌托邦:网络空间的道德与法律》,李伦等译,北京大学出版社2007年版,第81页。
④[美]丹·希勒:《数字资本主义》,杨立平译,江西人民出版社2001年版,第289页。
⑤参见张新宝:《论网络信息安全合作的国际规则制定》,载《中州学刊》2013年第10期;杜敬明等:《互联网时代的法律探索》,法律出版社2004年版,第26-28页。
⑥参见杨君佐:《网络信息经济治理模式研究》,电子工业出版社2011年版,第60-64页。
⑦参见李尚旗:《网络表达自由的利弊分析及其管理》,载《学术论坛》2008年第10期。
⑧参见罗楚湘:《网络空间的表达自由及其限制———兼论政府对互联网内容的管理》,载《法学评论》2012年第4期。
⑨参见李永刚: 《我们的防火墙: 网络时代的表达与监管》,广西师范大学出版社2009 年版,第144 - 145 页。
⑩John Perry Barlow,A Declaration of the Independence of Cyberspace,http: / /w2. eff. org /Censorship /Internet_censorship bills /barlow_0296. declaration,最后访问时间: 2014 年5 月15 日。
⑪参见[美]劳伦斯·莱斯格: 《代码: 塑造网络空间的法律》,李旭等译,中信出版社2004 年版,第4 页。
⑫See Vint Cerf,Internet Access Isn’t a Human Right,New York Times,January 5,2012.
⑬See David R. Johnson and David G. Post,Law and Borders———The Rise of Law in Cyberspace,Stanford Law Review,Vol.48,no. 5( May 1996) ,pp. 1367 - 1402.