成知识产权滥用,那么将导致构成滥用的门槛太低,容易打击知识产权权利人的创新激情。因此法案提出,只有在权利人的行为违反反垄断法的前提下,才会构成滥用行为。瑘瑧针对参议院的提案,众议院则倾向于把专利滥用作为一个独立的衡平法原则加以发展,拒不同意参议院上述提案中对滥用原则作出如此巨大的改变。众议院也提出了自己相应的提案,列举了一般会被法院认定为滥用的限制性措施,并且保留了衡平法原则的特色,即保留了“合理原则”瑘瑨的分析,以列举的滥用行为“不合理”作为某一限制措施被禁止的条件。瑘瑩在参众两院出现严重分歧的情形之下, 1988 年《专利滥用改革法案》最终作为一个妥协方案得以通过。这一法案对1952 年《专利法》第271( d) 条做了补充性的规定,即增加了前述之第4 项和第5 项,规定了一个反垄断法上合理原则的规则分析。但如前所述, 1995 年《知识产权许可的反垄断指南》调整了知识产权问题上的联邦反垄断政策,认为一个行为没有违反反垄断法的情况下,仍可能构成专利权的滥用: “专利权滥用的构成,专利持有人的行为不必完全达到违反反垄断法的水平。构成这种理念的观点认为,专利滥用是依据专利政策来判断的,而不是反垄断法政策。因此,如果一个行为没有完全构成违反《谢尔曼法》或《克莱顿法》时,该行为仍然可能会构成专利滥用。”不过,美国现行法对于知识产权滥用情形的认定仍局限在较为狭窄的领域: “利用因专利而生的市场力量在未获得专利授权的领域抑制竞争,以及将专利期限延长至法定期限之外。”
(三) 二元分析框架
知识产权滥用行为所损害的法益涉及行为之相对人利益,同时也涉及公共利益。《俄罗斯民法典》
第10 条所指称的滥用行为: 一是“致人损害为目的”的; 一是“限制竞争的目的”的( 第1 款) 。对此,其权利保护的请求应被驳回( 第10 条第2 款) 。这既是禁止权利滥用原则之价值目标所在———保护他人
或公共利益,也是知识产权公共政策的二元价值论之体现。1855 年法国“假烟窗案”是一种典型的“损
人不利己”,直接体现了权利之“恶”。其后的德国、瑞士、日本及我国民国时期民法典均强调了“不得损
害他人为目的”的价值取向,但这种衡量已不再讨论是否“利己”的问题; 特别是随着社会化运动的兴
起,已逐渐扩展至不得损害公共利益、公共道德及社会经济秩序。这一点表达了私权性质的法律规范之基本特点,即挣脱封建桎梏之后以私权为本位,彰显并保护私权,再辅之以限制私权,确立禁止私权滥用原则。这既是知识学上的正反而合的思路,也是自然权利与公共政策的一种平衡; 通俗地讲就是: “你有权这么干,但你却又不能这么干!”
这句话的后半句,是权利行使之公共政策,也是衡量是否构成知识产权滥用的一项政策标准。Lasercomb案确立了禁止权利滥用原则的两种分析进路: 一是反垄断进路,这一进路锁定了违反竞争的行为; 二是公共政策进路,这一进路针对对知识产权的“授予中体现的公共政策的侵犯”行为进行审查。
但正如有人所指出的,“这种二分方式有些令人困惑; 前一路径提及的因素似乎是后一路径需要考虑的
因素之一。毕竟,反垄断政策本身无疑是对知识产权的授予中体现出的‘公共政策’之一。”那么,执行
“你却又不能这么干”这一公共政策的具体标准又是什么呢? 按照二元价值论的标准,如某一行为对他
人或公益无损害之虞,则权利人自当为所欲为,亦即《俄罗斯民法典》第10 条第3 款所说的“推定权利
之实现为善意和合理”。在二元价值论之外,对具体行为的分析,可以建立“二元分析框架”。所谓“二
元”,指“行为”与“市场”两个分析对象; 以此建立的具体分析框架,即为“二元分析框架”。
对于“行为”的分析,并不必然与相关市场联系起来。在实体权利行使中,典型的就是过度的技术
保护措施、超出权利保护范围和保护期限的权利行使或主张等,如超出专利之权利要求( 包括独立权利
要求及其从属权利要求) 范围瑝瑤或延长专利保护期的行为。按照知识产权法定主义,知识产权具体权利的种类及其权利内容、行使方式、期限等,都应该是法定的,禁止任何人臆造———包括法官造法、当事人双方约定等。自然,也包含权利人在权利获得或行使过程中的反悔,固属于禁止反言原则所规制( 《审理专利权纠纷案件解释》第6 条) 。采取过度的技术措施保护版权,成为攻击他人或危机网络系统安全的手段,如微软黑屏事件,就属于权利滥用的行为。因为其行为已经超出了侵权行为与保护行为之间所具有的“对称性”,而行为对称性理论是法律行为及其规范的基础。行使程序性权利的行为分析,主要不依赖市场进行判断。《日本专利法》第104 条之3 规定,在专利权或独占实施权的侵权诉讼中,专利被认定无效的,则专利权人或专利实施权人不能向对方行使权利; 但如果是恶意诉讼,“以不当拖延审理的目的”而提出的,则法院可以依申请或职权做出驳回的决定。
对于市场的分析,依次分以下四个步骤: 第一步,对于相关市场加以界定,即包括行为及其主体所涉及的市场,包括技术市场和技术所涉及的相关产品市场之界定; 第二步,分析主体在相关市场的地位,即主体是否在相关市场形成了优势地位乃至支配地位; 第三步,市场优势或支配地位的形成或运用是否依赖相关知识产权的所有权及其权利行使; 第四步,分析所依赖的知识产权是否具有非常强的创新能力及更新速度。在第一步对相关市场加以界定之后,如果经过后面三个步骤的分析,如果得出的答案都是一种肯定性结果的话,那么即便出现了知识产权权利滥用的情形,只要其行为本身不违法,都是市场应该接受的,因为它符合知识产权促进技术进步及人类共同福祉的要旨。在美国联邦贸易委员会诉英特尔( Intel) 公司一案中,英特尔重要辩护理由之一就是: Intel 微处理器的价格不断降低和功能不断提高是显而易见的。其微处理器大约每18 个月提高1 倍的摩尔定律已适用了近20 年,消费者能够从中连续性地享受到性能不断提高而价格却不断下降的产品,英特尔公司不断推出芯片,始终是一个自我扬弃者,而不是一个反竞争的垄断者。
市场分析中的每一个步骤都十分复杂。第一步是前提; 第二、第三步的具体分析是关键; 第四步则
是一种权利滥用的例外。第二步和第三步都必须是肯定性结论,才有可能构成权利滥用。例如,同样的是横向联营协议,如果其联营所占市场份额不超过20%,那就谈不上形成市场优势地位,甚或是某一创新行为在强大的市场或传统技术之下的相互拥抱取暖的行为; 但如果其所占是否份额超过50%,甚至达到80%,那么其在这种市场优势或支配地位之下,权利滥用的可能性就有可能存在,因此就必须进入下一步( 第三步) 的分析。在第三步分析是否以知识产权作为建立或滥用市场支配地位的工具时,即便是否定性结论不会导致知识产权滥用,那也有可能构成反垄断法所要规制的一般行为。
进入第三步骤,行为与市场的二元分析开始交集,并形成一定的对应关系。此时,更多的是要纳入市场环境下对一种市场行为的分析。技术进步是新经济增长的内生因素,也会制造或形成既得利益集团。如果既得利益集团借助技术进步所获得的权利来阻碍新的技术进步,或者妨碍竞争秩序,那么经济学家阿玛蒂亚·森所说的垄断性单位“特别严重的问题”又有可能重新出现。因此,在知识产权人行使权利的行为与市场形成交集,建立起一定对应关系的时候,其分析框架就不仅仅是分析行为本身的合法性,更是分析相关市场之下的行为之妥当性。对行为本身的合法性分析和行为在一定市场环境下的妥当性分析,成为分析知识产权滥用行为的两条基本分析路径。这样,分析权利行使之行为是否构成知识产权滥用,可以采取两项基本的判断标准: 一是行为本身的违法性; 二是行为在相关市场上缺乏妥当性。
客观地讲,对于正在形成的知识社会来说,技术是中立的。但是,一方面技术会形成自身的某种理
性,技术理性在一定程度上会裹挟我们的行为,需要加以矫正; 另一方面,一旦赋予技术的创造者以某
种权利,将其纳入社会关系的规范之中,它就体现了人与人之间的传统社会关系。因此,随着知识社会的来临,对于权利及其行使问题,我们更应该在正题与反题之间寻求合题,通过法律规则与原则去实现探求法律规范目的之本旨。
五、结语
2008 年《国家知识产权战略纲要》提出既要加强知识产权保护,又要防止知识产权滥用。“专利制
度不仅要充分维护专利权人的合法利益,也要充分顾及社会和公众的合法利益,需要在两者之间实现一种合理的平衡。”这两者之平衡,也是知识产权制度设计的基本价值取向。事实上,在知识产权“法定
权利”之上,以制度或规则为基础形成一些“制度权利”( 如专利联营) ,本属于正当权利及其权利行使问
题。但是,如果借着“法定权利”扩张更多的“制度权利”( 如搭售、延长专利保护期等) ,乃至要形成一些
“非制度权利”的时候,那么我们就必须小心谨慎,因为制约私权之绝对性的传统理念即禁止权利滥用原则,同样也适用于知识产权领域。
知识产权具有私权的根本属性,是民事权利体系的一部分,民事制度中的相关学说、理论与规则可
以为知识产权制度与规则提供理论上的支撑,并对完善知识产权法律救济体系起到重要的补充作用。
从规制知识产权滥用行为的角度看,实际上可以适用私法上的禁止权利滥用原则。赵启杉博士认为,
2008 年实施的《反垄断法》第55 条对此采用了“除外条款”+“特殊情形例外”的立法模式,并将“滥用
知识产权”的概念引入了反垄断分析,削弱了对排除、限制竞争的知识产权行使行为适用反垄断法的可
操作性,并给相关立法、执法和司法带来了困惑。事实上,《反垄断法》引入“滥用知识产权”一语之后,并未对此概念加以明确的界定,表明其也并非是一个十分精确的法律范畴。从这个意义上讲,赵启杉博士的“困惑”是多虑了。诚如黄铭杰教授所言,权利不得滥用,实系一般法律基本原则,不论是为一般财产权,抑或是公平交易法所示之专利权等智慧财产权,一旦有滥用情事,即丧失其原有保护法规之屏障,成为其它法令的规制对象。在本文看来,“除外条款”+“特殊情形例外”的立法模式,一方面表明知识产权的特殊性,但另一方面又将其置于作为私法体系的法理念之下,并受到公法性质的规制。这种两相结合的开放模式,为规制知识产权及其市场拓展提供了较大的弹性空间。禁止权利滥用原则由此也为规制知识产权滥用行为提供了理论支撑; 而在其具体适用中,也反过来为这一传统的私法理论提供了再生的活力。