2. 效率价值
对法律的经济分析,为我们认识、评价知识产权的制度功能提供了新的思维方式。法律经济学的核心思想是“效率”。法律经济分析的结果表明,植根于经济生活之中的法律不仅应具备维系社会正义的
功能,还应担负起实现权利资源有效配置、促进社会财富增加的使命。从某种意义上说,一切法律问题归根结底都是经济关系的反映与要求,任何法律无不体现经济方面的基本规律和原则。依立法要求来说,只有反映客观规律性的东西才是正确的,还市场经济法律以其客观自身规律的本性,这是市场经济规律的第一要义。但是,某一法律制度是否准确表现社会的经济生活的条件,是否胜任促进社会经济发展的功能,还有待于一种效率评价。
效率是知识产权法产生的思想基础,也是知识产权法追求的价值目标。诸多知识产权制度的建立以及实施,都可以从效率原则中得到解释: 专利权的效率基础与财产权的动态原理一样,“对财产权的法律保护有其创造有效使用资源的诱因的经济功能”瑏瑧。具言之,没有专利权,信息产品“不足”的现象将十分严重,专利权的授予发挥了激励作用。但是,如果专利授权门槛过低,则会产生无效益的垃圾专利。对技术成果授予专利并为专利授权设定必要的门槛条件,有助于激励技术创新并提高专利技术的利用价值,从而保持专利制度的效率; 著作权的效率功能,体现在创作- 传播- 使用的法律链环中,立法者从产生私人产权与促进知识传播的二元立法宗旨出发,通过著作权保护、利用、限制等三大制度安排,以实现信息资源优化配置的效率目标; 商标权的制度收益,在于“通过给定统一质量的保证而节约消费者的寻找成本”。寻找成本实质上是一种交易成本,是消费者在做出购买产品决策之前对产品质量进行调研而支出的成本。商标具有商品来源标志和商品声誉体现的基本功能,对其进行权利配置必须考虑收益与成本的关系。在“先使用制”国家,商标权的取得以“使用”为前提,并且是“充分的使用”而非“象征的使用”瑏瑩,这是效率原则的要求; 而在“先注册制”国家,商标权的取得以注册为条件。一个未使用而受到保护的注册商标,虽未在使用中实现收益,但“先注册制”的审查及管理成本低于“先使用制”,因而“先注册制”也是符合效率价值目标的。
知识产权法的效率价值追求,在制度设计方面体现为合理与有效的权利配置,也就是使各方主体在权利体系中达致一种均衡状态。在微观经济学那里,均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。瑐瑠均衡是知识产权法效率目标对制度安排的基本要求,用意在于,在知识产权的保护与限制中寻求均衡,消除知识产品的创造者、传播者、使用者之间的利益冲突。在均衡状态中的权利配置中,创造者的权利是第一位的权利,是本源性权利。法律授予创造者以私人产权,为权利人提供了最经济、有效和持久的创新激励动力; 传播者的权利是知识传播过程中的次生性权利,是相关性权利。传播者是创造者与使用者之间的桥梁,他们的智力或物力的投入,是为提高知识资源使用效率所必需的; 使用者的权益在制度安排中也应有合理的位置。在精神生产活动中,使用者是已有知识产品的消费者,但也可能是未来智力成果的创造者。赋予使用者在一定范围内自由使用他人知识产品的权益,既保证了社会公众接触和利用知识产品机会,也会促进精神财富的不断增长。总之,创造者权利、传播者权利、使用者权利的相继产生与完善,是立法者寻求最大化满足各方面利益需求,进行知识资源分配和相应权利配置的均衡结果。
3. 创新价值
知识产权是科技、经济和法律相结合的产物,它实质上解决“知识”作为资源的归属问题,是一种激
励和调节的利益机制。知识产权法本身即是私法领域制度创新的结果,同时,知识产权法的价值目标应以创新为主导。
创新理论是知识产权制度创新的思想基础。20 世纪初,美籍奥地利经济学家熊彼特在《经济发展
理论》一书中首先提出了“创新理论”。在他看来,“创新”是在生产体系中引入生产要素和生产条件的
新组合。20 世纪50 年代以来,后人在其“创新理论”的基础上发展了技术创新理论和制度创新理论两
个分支。前者认为,科学技术对经济发展的作用主要是通过技术创新实现的。后者认为技术性因素和
制度性因素构成了经济增长的两大要素,而创新的制度是激励技术创新活动、推动经济增长的关键。制度创新一般是指制度主体通过新的制度构建以获得追加利益的活动,它是关于产业制度、产权制度、企业制度、经济管理制度、市场运行制度等各种规则、规范的革新。在创新体系中,制度创新居于基础和保证地位。知识创新立足于科技、文化、经济一体化目标,是一种为促进经济发展而进行的新技术应用与商业化的活动,它离不开相应制度的保障、规范和约束。知识产权是私权法律制度创新与变迁的结果,同时也是直接保护知识创新活动的基本法律制度。
创新价值是知识产权法的价值灵魂。法价值观依法律制度的不同及法律制度发展阶段的不同而存
在差异。在特定时代背景下,特定的法律制度不仅会包含若干不同的价值,而且其各自的价值侧重点也有所不同,例如,刑事立法体现了秩序、正义,民法直接规定了平等、诚信,而经济法侧重体现了“效率”;而在知识经济时代,知识产权法其有独立的主导性价值,即创新价值。瑐瑢这是因为,当代经济的发展着重依靠知识和信息的生产、分配和使用,“创新”业已成为知识经济时代的主要特征,并得到了前所未有的重视和发展,任何主体要在以高技术为依托的竞争中立于不败之地,首先要善于运用“创新”,因此创新已成为人类行为选择的标准之一。创新不仅反映了人与自然的关系,而且反映了人与人的关系、个人与社会的关系,已经成为一个具有普遍意义的关系范畴。同时,“创新”作为一个“历史观”意义上的概念,还凝结着人类的理想追求。历史观要回答和解决历史发展过程中的根本动力、机制和规律问题,创新发展存在于广阔的社会实践领域与久远的历史运动过程之中。
创新价值体现在知识产权政策制定与立法活动之中。国家通过政策导向包括知识产权制度设计,
将创新这一行为上升为“规划理性”的法律价值,体现了作为法价值主体的人在法价值发现中的能动性
干预和控制。必须看到,知识产权法以基于创新所产生的社会关系为主要调整对象,体现了尊重创新、保护私权的主旨。例如,专利权制度保护的是新技术发明的第一次商业应用并获得经济效率,即保护的是“技术商品化”的创新成果; 著作权制度保护各类作品的第一次出版并获得相关收益可以视为保护的是“作品商品化”的创新结果; 商标权制度保护的是以商业标志为载体、以商品声誉为内容的财产利益。商标标志本身可能不具有创新性,但其实际上保护的是这种标志作为商标的第一次运用以及第一个获得商标权的主体利益,以及由此涉及的由于消费者对这种“第一次”的认同所获得的利益。我们还要看到,知识产权法在界定私人产权的同时,创建了“知识产品公开”、“在先权利保护”等制度,既促进与保护权利人的个人创新行为,又同时考虑到社会创新发展的连续性和创新成本的合理性。此外,知识产权法还通过“保护期限制”、“权利穷竭制度”等规范,对权利人的专有权利予以必要的限制,使得私人独占的知识产品适时地进入公有领域,以激励人们不断地进行新的创造活动。
三、知识产权法价值目标的实现障碍
一般而言,知识产权法价值的实现,需要一定社会条件的综合作用,其实现途径涉及政治、经济、文化、教育等多个方面以及立法、执法、守法等法治体系本身,这里既有内在动力,也有外生变量,诸如知识经济市场的发育、知识创新政策环境的孕育、知识权利文化氛围的培育,它们无一不是知识产权法价值实现的重要条件。
在法律制度的历史上,知识产权是罗马法以来“财产非物质化革命”的制度创新成果,也是西方国
家三百多年来不断发展成长的“制度文明典范”。在风险社会理论的语境中,这种制度创新成果和制度
文明典范有可能成为一种“制度风险”。制度风险是一种内生性风险,是伴随着人类的决策和行为,包
括政治制度、经济制度、法律制度等,所带来的新类型风险。这种风险具有“人为的不确定性”,其原因
来自人的自身,即是由现代性的推进所引致、造就的人对自身的威胁。瑐瑣制度本身的潜在和现实危机,是现代知识产权法治失灵的根本原因所在。就当今中国而言,知识产权法价值实现的障碍主要表现在以下几个方面:
1. 知识产权法律本土化过程中的文化缺失
法律本土化是强调,在法律移植时应让受移植的法律经过合理处理与嫁接,使其能渗入到移植国国民的精神和理念之中,进而在本土被理解、消化和接受。法律本土化也就是法律移植本土运动的
过程。
知识产权是发展中国家迈向新型工业化道路的制度选择。对外国法制或国际法制的引进,存在一
个“法律本土化”的问题。本土化要求,法律移植不能仅仅是对外来法律规则的形式再现,而且要在研
究其法律理念的基础上实现文化再造。可以说,“法律精神在法的发展和改革中起着关键性作用,是移
植国与被移植国法律之间配合、同构、兼容的思想尺度,也是外来法律本土化得以成功的先导。”瑐瑥总体而言,关于知识产权法律移植,我们引进了这一制度的外型,但在理性领域尚缺乏与之相应的文化基础,这是知识产权法价值目标实现的障碍性因素。根据《我国公民知识产权意识调查报告》,近年来,“我国在知识产权立法、司法和行政保护方面不断加强投入,社会整体对知识产权认识程度和自我保护意识也明显提升,但在公众尊重知识产权的行为规范的完善方面却未收到明显成效。”瑐瑦具言之,公众普遍抱有对盗版、假冒等侵权行为的容忍态度,以及大量存在着侵权复制品的消费群体。知识产权意识的淡漠,使得人们对知识产权法律的正义性认同受到消极影响。笔者以为,就其文化动因而言,有两个问题值得重视: 一是中国传统文化影响的历史惰性。中国的传统文化,是以个体农业为基础,以宗法家庭为单位,以伦理纲常为核心的传统文化。法律文化是有惰性的。中国的传统文化遗产愈见深厚,其消极精神因素的沿袭就愈见顽固。近代知识产权法建立在个人主义、自由主义、理性主义的思想基础之上,将这一制度移植于义务本位、专制主义、人伦理性的中国传统文化土壤之中,如果没有自上而下的法律文化改造活动,没有形成与移植法律相适应的新文化基础,就会使得知识产权这一制度“舶来品”产生“水土不服”的法律异化后果。二是社会认同法律的现实障碍。近代中国引入知识产权制度,是一种“被迫性移植”,其间虽有清政府实行新政的需求,但更多是外国势力强加所致; 现代中国对知识产权规则的接纳,在一段时期内是一种“被动性移植”,即是在国际贸易体制的框架内来考虑本国立法。我国公众对知识产权法律的社会认同感不足。当知识产权的某些制度或规则,超越发展中国家发展阶段时,由于本社会内在需求不足和制度消化能力欠缺,就会影响法律移植的有效性。知识产权文化认同缺乏,是一个法治信仰问题,而在风险社会理论中则是一种制度信任危机。制度信任的关键,是社会组织成员对制度和规则所达成的共识,依赖于成员对制度和规则认同、内化的程度。瑐瑧法律文化的缺失可能导致对知识产权的“制度化违背”成为常态,代之而起的是“非正式制度( 潜规则) 的生成”,“正式的规则或制度名存实亡”。在这种情况下,知识产权法价值目标与社会成员的行为模式就产生了背离。
2. 知识产权政策化运作中的价值冲突
公共政策是政策科学领域里经常使用的术语,它是指“以政府为主的公共机构,在一定时期为实现特定的目标,通过政策成本与政策效果的比较,对社会的公私行为所作出的有选择性的约束和指引,它通常表现为一系列的法令、条例、规定、规划、计划、措施、项目等”瑐瑩。知识产权亦是一种社会政策工具,即政府以国家的名义,通过制度配置和政策安排,对知识财产的创造、归属、利用以及管理等进行指引和规范。一国的知识产权法律建构,是以其基本国情为基础,以国家利益为立场的。首先,知识产权保护水平应与本国的经济社会发展水平相适应。根据2005 年联合国报告所援引的千年项目专家意见,在遵守国际公约最低保护标准的基础上,发展中国家可以根据自己的不同阶段,选择不同保护水平的知识产权制度。瑑瑠笔者认为,高水平的知识产权保护并不利于那些发展水平较低的国家,因为在这种制度框架下,他们难以获得所需要的知识、技术。但是,发展中国家有不同社会、经济环境和科技能力,不能一概而论。因此,对于进入到工业化阶段的发展中国家来说,加强知识产权保护,对于激励科技创新,促进文化繁荣,实现经济发展是有益的; 同时,知识产权保护水平应有助于实现本国经济社会发展的总目标。知识产权制度的合理性,并不仅在于为知识财产提供私权保护,而在于实现知识创新、社会进步的政策目标。对此,英国知识产权委员会认为: “从长远的观点来看,在发展中国家,如果能使文化产业成果的其他条件得到满足,更强的私权保护将有助于当地的文化产业。”这说明,传统的发展中国家要走上新兴的工业化、现代化发展道路,应该通过知识产权保护为本国经济、社会发展提供持久动力,在国际竞争中争取主动。对于发展中国家而言,知识产权政策立场的选择和政策目标的实现,存在有许多现实障碍。知识产权保护的国际环境变化,使得发展中国家政策实施效益有限。
当下中国正面临着社会转型和知识产权制度转变,“尊重知识、崇尚创新、保护精神产权”的法价值
观念尚未形成,不同主体之间较多存在着法律价值冲突,从而影响到知识产权政策的有效实施,这主要表现在以下两个方面: 一是本土社会对知识产权国际保护制度的差异认识。本土社会成员对外来法律
的接受,往往抱有不同的具体价值期待,或支持,或反对。我们承认,知识产权保护是现代国际贸易领域的游戏规则,世界贸易组织各缔约方必须遵从而无选择余地。同时也应看到,现今知识产权国际保护制度,过多地顾及和参照发达国家的要求和做法,这一状况使得国际法律总是引起本土社会的不同意见,因而在中国缺乏足够而普遍的社会认识基础。不同国家之间,在国际法上的认识差异,或是基于各自利益诉求考量,但在一定程度上也受制于法价值观的分歧。二是多元主体对知识产权法价值的差异选择。在知识产权制度转换中,“私的本位是不变的理念”瑑瑣,但其主体内涵已发生变化,具言之,知识产权虽为私的权利,但在现代法中已由单一主体发展到多重权利主体,包括智力成果的创造者、传播者、使用者等。多元主体在知识产权法律中地位有别,因而对法价值的实现有着不同的需求: 知识创造活动要求保障自由、效率价值的实现; 知识经济市场要求保障秩序、安全价值的实现; 知识传播与利用则要求文明、公共福利价值的实现。知识产权的法治目标,其首要任务在于合理界定权利和义务的范围,明确本权( 即创造者权利) 与他权( 包括传播者权、使用者权以及社会公众的权利) 的构成,通过权利行使而实现其确定性利益。在风险社会中,法律所授予的权利旨在最大限度地抵消由于风险带来的冲击和侵害,或者说偏重于对确定性价值的追求和确认。瑑瑤但是,在多元主体的法价值实践中,存在着种种不确定性的风险,或是来自权利的扩张或滥用,或是由于权利的侵害或冲突。这种“风险不确定性”会影响“法律确定性”,即产生知识产权法治失灵的问题。
3. 知识产权制度全球化运动中的南北对峙
“全球化”概念是美国经济学家提奥多尔·拉维特( Theodore Levitt) 在1983 年“市场的全球化”一
文中率先提出的瑑瑥,其原意是指经济全球化,后来逐步扩展到其他方面。所谓全球化,可以理解为以经济全球化为核心,涉及到政治、法律、科技、文化、社会生活等各个领域的全球化。经济全球化的出现和新的国际贸易体制的形成,是20 世纪下半叶世界经济发展的重要潮流,这一潮流深刻地影响到21 世纪的格局。在推动经济全球化的进程中,世界贸易组织及其《知识产权协定》将知识产权保护纳入国际贸易体制之中,使得知识产权制度的一体化、国际化呈现新的发展态势。经济全球化、科技全球化、信息全球化乃至治理机制的全球化,不可避免地带来风险的全球性。反全球化主义者认为,全球化正在催生另一种形态的帝国体制: 互联网是“信息帝国主义”,世界贸易组织是“市场帝国主义”,国际货币基金组织是“金融帝国主义”,而联合国是“政治外交的帝国主义”。贝克对此作出了自己的判断: 全世界面临着社会认同解体、价值利益冲突、主体组织对立、国家立场对峙、生态环境破坏等不确定因素,这些危机与发展遍布全球,形成对人类生存的新威胁。
知识产权制度的国际化亦是全球化的伴生物,它实现了知识产权保护规则的普适性,也导致了制度风险的全球性: 一是《知识产权协定》在各缔约方普遍实施而引起的利益失衡。该协定作为世界贸易组织的基本法律文件,对知识产权国际保护作了新的制度安排,是迄今为止知识产权保护范围最广、保护 标准最高的国际公约,堪称“知识产权保护的法典”瑑瑧。但是,《知识产权协定》作为当代知识产权国际保护的核心法律制度,在其制定及推行过程中显现种种不足,争议的焦点是《知识产权协定》的合理性和适当性问题。在世界贸易组织协商中,拥有较大市场份额的国家对决策有重要影响,他们实质上可称为决策制定者,而那些市场份额较小的国家只是决策接受者。瑑瑨因此,在《知识产权协定》的谈判及签署中,发达国家的绝对主导地位是非常明显的,而由此形成的规则显然不是平等的。正如有学者所指出的那样,《知识产权协定》是一种明显向发达国家倾斜的国际知识产权体制,其结果是发展中世界智力产品搁在了公共领域,而发达世界的智力产品被紧紧的掌握在私人公司手中。瑑瑩而在《知识产权协定》的实施过程中,发展中国家也存在诸多困难。2002 年,总部设在英国的知识产权委员会发布的研究报告,对协定不考虑不同国家经济环境和发展水平的差异而一概要求所有缔约方采用相同的知识产权保护标准的做法提出了尖锐批评。报告指出,适合于发达国家的知识产权保护标准可能给发展中国家带来的成本大大超过可能获得的利益,因为这些国家严重依赖含有其他国家知识产权的技术、知识产品来满足自身基本需求和发展需要。瑒瑠二是《知识产权协定》在实施过程中与国际人权的对抗、冲突。自协定生效以来,国际社会十分关注知识产权与基本人权的关系问题,从多哈会议通过的关于《知识产权协定与公共健康的宣言》,到坎昆会议前夕达成的关于该宣言第6 段的实施决定,表明《知识产权协定》的法律框架在不断发展和完善,其推动力主要是知识产权与人权的冲突及其平衡。联合国人权促进小组委员会发表了《知识产权与人权的协议》,宣称: “由于《知识产权协定》的履行没有充分反映所有人权的基本性质和整体性,包括人人享有获得科学进步及其产生利益的权利,享受卫生保健的权利、享受食物的权利和自我决策的权利,所以《知识产权协定》中的知识产权制度作为一方与另一方的国际人权法之间存在着明显的冲突。”瑒瑡联合国经社理事会促进和保护人权大会作出专题报告,指出知识产权与人权之间有着“现实存在的或可能存在的冲突”,“TRIPs 所包含的知识产权措施与国际人权是冲突的”瑒瑢。我们看到,在知识产权制度全球化过程中,不同类型的国家表现了不同的权利诉求和法价值追求: 发达国家多强调秩序优先,以维护和强化现有知识产权国际保护体制; 发展中国家多注重正义在前,以推动知识产权国际保护体制的调整和改革。无论如何,我们必须充分认识到知识产权制度全球化所引发的风险问题,通过理念更新和制度创新,寻求知识产权全球治理路径的合理性和妥当性。