郑 宁:互联网信息内容监管领域的约谈制度——理论阐析与制度完善(二)
三、约谈制度的完善
依法行政要求行政主体在设计约谈制度时,应当在规范互联网新闻信息服务秩序和保障行政相对人合法权益之间实现平衡,兼顾合法性和有效性。目前的“约谈十条”过于笼统,在实体和程序上都存在不少问题,操作性不强,对行政相对人的权益保障不够充分,容易引发行政诉讼。在参考其他领域约谈实践的基础上,笔者提出如下完善建议:
1.防止行政裁量权的滥用。
行政法的精髓在于裁量。按照裁量存在的阶段不同,裁量可以分为要件裁量和决定裁量。“约谈十条”存在着多个裁量条款。第4条对于第2条中“严重违法违规”进行了细化,规定了9种情形,[18]其中六次使用了“情节严重”、“严重”、“突出”等不确定法律概念,这些不确定法律概念由于带有很强价值判断色彩,属于行政主体要进行的要件裁量。第8条规定,行政主体可将约谈情况向社会公开。这里的“可”属于行政主体的决定裁量。实践中,可能会出现行政主体滥用裁量权,任意扩大约谈范围、随意公开约谈记录的情形,为防止行政主体滥用裁量权,一方面,网信办可以根据违法涉及数额大小、涉及人数多少、影响力大小等标准出台行政裁量权基准,细化、量化行政裁量标准,规范裁量范围、种类、幅度。另一方面,当无法进行量化时,在行使裁量权时应遵循以下两个标准:
(1)符合法定目的,不作不相关考虑。例如,不能考虑行政机关公务员和行政相对人的关系是否密切这个不相关因素。
(2)符合比例原则。比例原则包括适当性、必要性、均衡性三个子原则,即手段能够达到目的;选择能够达到目的且侵害最小的手段;手段与目的之间成比例。例如,如果行政主体选择公开约谈记录,可能会造成对行政相对人声誉的不利影响,这就需要和公开的目的之间进行比较,看公开能否达到目的,有无公开之外的侵害更小的替代手段,公开的收益是否大于公开的成本。
2.完善约谈程序。
“约谈十条”只有第5条规定了约谈的程序,包括提前告知、表明身份、制作记录等,较之国家网信办前两部规范性文件是一个进步。[19]然而,笔者认为,要真正符合依法行政的要求,还应当完善以下七方面的程序:
(1)申请延期的权利。允许相对人申请延期并另行约定时间,体现了约谈的灵活多样、注重双向沟通的特性,应当赋予相对人这一权利。“约谈十条”对此未作规定,而《海南省海口市地方税务局税务约谈办法》规定,纳税人因特殊原因不能按期接受税务约谈的,应在收到《税务约谈通知书》后,在规定期限前,书面提出延期申请,经区局同意后,可以延期税务约谈。当然还需要规范其程序,要求其提前一定期限,说明理由、提交申请,经由行政主体同意。
(2)代理。代理是行政相对人的基本权利之一,在行政程序和行政诉讼中普遍运用,在约谈中也应允许。当然约谈制度设计初衷是提高互联网企业主要负责人或总编辑对违法行为的重视,因此可以对代理适用的情形及形式作出要求。如江西省食品药品监督管理局《江西省保健食品生产企业约谈制度(试行)》规定,被约谈企业参加约谈的人员应当是其法定代表人。法定代表人确因特殊情况无法参加约谈而需授权他人的,应当向约谈单位提出书面申请,经同意后,被授权人持法定代表人授权书按时参加约谈。笔者认为,鉴于约谈事项的落实,需要专业的法律知识,约谈中应当鼓励或要求律师或企业法务人员作为代理人或者陪同主要负责人参与。
(3)回避。自己不能做自己案件的法官,当参加约谈的执法人员与行政相对人之间存在利害关系时,应当主动回避或由行政相对人申请回避,在具体操作中应补充这一规定。
(4)陈述意见权。既然是约谈,就是双方交流、沟通、了解情况、共同商量解决对策的过程,这更有利于理性决策的达成和提高行政相对人的接受度。因此应当赋予行政相对人陈述意见权,而非行政主体单方的警示和责令整改,否则约谈制度就和处罚程序没有区别,失去了其独特价值。实践中,这一制度容易被异化,需要加以警惕。
(5)约谈通知的形式和送达。考察其他部门的约谈实践,一般是以《约谈通知书》形式进行告知的,有些较为全面,规定了通知的形式、内容、送达时间,[20]有些还规定了行政相对人应当进行确认。[21]笔者认为,“约谈十条”应当吸纳这些成熟的制度。互联网时代,通知能否通过电话、短信、电子邮件等形式做出,也可以作进一步探讨。
(6)约谈记录。约谈记录是反映约谈情况的证据,对今后做出责令整改通知书、行政处罚决定书,记入日常考核和年检档案都具有重要意义,因此,应对约谈记录的形式、内容、签字等事项进行规定。[22]
(7)时限。时限制度对于提高行政效率,增强行政行为的可预期性具有重要价值,然而,“约谈十条”并没有对时限进行具体规定,只是泛泛使用了“及时”“提前”等字眼,可操作性大打折扣,应当进行补充细化。
3.规范综合评估制度。
“约谈十条”第7条规定了综合评估制度,即通过监督检查对行政相对人的整改情况进行综合评估,评估主体可以是行政主体,也可以委托第三方。笔者认为,综合评估应该是对行政相对人整改情况的检查和评价,属于行政监督检查的一个环节,可以为行政主体最终作出处罚决定提供证据。然而,综合评估所委托的第三方应当具备何种条件,第三方能否转委托,评估程序、评估标准、评估结果的形式和效力、如何监督评估者等问题,都需要进一步明确。
4.完善监督和救济制度。
由于约谈具有相当的强制性,实施约谈的公务人员又具有较大的裁量权,加上公务人员素质参差不齐,容易导致该制度的滥用乃至权力寻租行为,造成相对人对行政约谈的不信任,甚至损害公共利益或者第三人合法权益。
因此,完善约谈的监督和救济制度十分必要。加强监督,主要是完善上级对下级的层级监督制度、行政监察制度,以及人大、政党、媒体、社会公众、检察院等主体的监督,畅通举报投诉机制。同时,应强化救济制度,将那些明显违反约谈程序、滥用裁量权、以约谈代替处罚等违法行为通纳入行政复议或行政诉讼审查范围,并对那些给行政相对人造成人身权、财产权损害的约谈行为进行国家赔偿。
结语
随着互联网技术的日新月异以及互联网媒体属性的不断增强,如何确定行政权力的边界,既不对公民表达权、监督权、参与权等基本权利的行使造成过度限制,同时又能确保监管的有效性,成为始终困扰监管者一个难题。
“约谈十条”反映了监管者开始顺应民主行政、服务行政、公开参与、合作监管的现代法治政府要求,在监管理念上从运动式执法开始向日常化监管转变,在监管手段上从刚性监管开始向刚柔并济转变。要真正依法有效监管互联网,监管者还应了解并运用平等、互动、分享、创新的互联网思维,在加强多中心治理、引入行政指导等柔性手段、确保程序正当、鼓励公众参与等方面作更多探索。
(责任编辑:张红)
【注释】 [1]2010年之前的互联网监管16字方针是:“积极发展、充分利用、加强管理、趋利避害”;2010年之后,调整为新16字方针:“积极利用、科学发展、依法管理、确保安全”。
[2]我国的互联网监管采取的是多头监管体制,互联网信息办公室负责互联网信息内容监管以及互联网新闻信息服务的审批和监管。工业和信息化部负责互联网行业管理,负责对互联网信息服务的市场准入、市场秩序、网络资源、网络信息安全等实施监督管理。公安部负责互联网安全监管,维护互联网公共秩序和公共安全,防范和惩治网络违法犯罪活动。此外,一些部门负责互联网领域的准入监管,如国家新闻出版广电总局负责网络游戏、网络视听、网络出版等准入许可,食品药品监督管理部门负责互联网药品信息服务的准入审批,卫生行政部门负责互联网医疗保健信息服务的准入审批。
[3]2015年2月2日和4月10日,国家网信办对违法违规情形严重的网易和新浪的负责人进行了约谈,两家企业进行了积极整改,成效显著。北京网信办针对年检中出现的问题,也先后约谈了搜狐、百度、和讯、天天在线网站负责人。参见《国家网信息办有关负责人就<互联网新闻信息服务单位约谈工作规定>答记者问》,中国网信网,http://www.cac.gov.cn/2015-04/28/c_1115115699.htm.(最后访问时间:2015年5月15日);《国家互联网信息办公室约谈网易公司负责人》,新华网,http://news.xinhuanet.com/politics/2015-02/02/c_127449862.htm(.最后访问时间:2015年5月15日)。
[4]业界专家和学者普遍认为,约谈对于推动互联网行业建立良性竞争秩序、净化网络空间具有积极意义。参见马冉冉:《支持国信办请“喝茶”各方热议“约谈十条”》,载《网络传播》2015年第5期;罗宇凡、杨娜:《约谈十条的权力与边界》,新华网,http://news.xinhuanet.com/politics/2015-04/28/c_1115122003.htm.(最后访问时间:2015年5月20日)。
[5]于祥明:《土地违法问责启动国土部约谈12县市一把手》,载2010年12月17日《上海证券报》第 F04版。
[6]《发改委:已约谈日化和方便面涨价企业》,载2011年3月3日《钱江晚报》第 A14版。
[7]陈欣新:《规范“约谈”制度有利于完善网络监管》,新华网,http://news.xinhuanet.com/politics/2015-04/28/c_1115120817.htm.(最后访问时间:2015年5月13日)。
[8]郑毅:《现代行政法视野下的约谈——从价格约谈说起》,载《行政法学研究》2012年第4期。
[9]莫于川:《法治视野中的行政指导》,中国人民大学出版社2005年版,第23—25页。
[10]姜明安:《行政法与行政诉讼法学》,高等教育出版社2011年版,第153—154页。
[11]莫于川:《行政法学原理与案例教程》,中国人民大学出版社2007年版,第138—139页。
[12]袁杰主编:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年版,第7—8页。
[13]参见[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第63—67页。
[14]参见陕西省高级人民法院[2009]陕行终字第28号行政判决书。宏盛公司因承接项目引发事故,由市安监局等单位组成的事故调查组向延安市人民政府作出《子长县“10?21”建筑工地塔式起重机倒塌事故调查报告》,市安监局作出了《关于子长县“10?21”建筑工地塔式起重机倒塌事故调查报告的批复》,该《批复》同意《报告》中对事故原因的分析、事故性质和事故责任的认定。《批复》虽未由市安监局正式给宏盛公司送达,但作为事故调查成员单位之一的子长县监察局将批复作为谈话内容告知宏盛公司,并送达了复印件,已将批复的内容外化,而该批复中将宏盛公司列为责任单位,并要求给予处罚,为被上诉人设定了一定的义务,该批复与被上诉人有利害关系,且省安监局复议决定亦告知宏盛公司可以提起行政诉讼,因此,法院认为该《批复》具有可诉性。
[15]根据国家工商总局2006年发布、2014年失效的《企业年度检验办法》第21条,企业登记机关通过年检,发现企业有违反企业登记管理规定行为的,除责令改正外还可以依照有关企业登记管理规定予以处罚。实践操作中,工商机关在发出《责令整改通知书》后,要重新启动处罚程序,因此《责令整改通知书》被法院认定是警示性指导行为,不具有可诉性。
[16]《立法法》第8条和第9条;《行政处罚法》第9条;《行政强制法》第9、10、13条。
[17]《互联网新闻信息服务管理规定》第27条:互联网新闻信息服务单位登载、发送的新闻信息含有本规定第19条禁止内容,或者拒不履行删除义务的,由国务院新闻办公室或者省、自治区、直辖市人民政府新闻办公室给予警告,可以并处1万元以上3万元以下的罚款;情节严重的,由电信主管部门根据有关主管部门的书面认定意见。
[18]“约谈十条”第4条:
(一)未及时处理公民、法人和其他组织关于互联网新闻信息服务的投诉、举报情节严重的;
(二)通过采编、发布、转载、删除新闻信息等谋取不正当利益的;
(三)违反互联网用户账号名称注册、使用、管理相关规定情节严重的;
(四)未及时处置违法信息情节严重的;
(五)未及时落实监管措施情节严重的;
(六)内容管理和网络安全制度不健全、不落实的;
(七)网站日常考核中问题突出的;
(八)年检中问题突出的;
(九)其他违反相关法律法规规定需要约谈的情形。
[19]国家网信办出台的另外两个重要的规范性文件:《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》(即“微信十条”)和《互联网用户账号名称管理规定》(即“帐号十条”)对于程序没有任何规定。
[20]《环境保护部约谈暂行办法》第7条规定,由主持约谈部门(单位)起草约谈通知,告知被约谈方约谈事由、程序、时间、地点、参加人等事项。约谈通知以部办公厅函形式印发,于约谈7个工作日前送达。
[21]《交通运输部安全生产约谈办法(试行)》第12条规定,被约谈单位收到约谈通知书后,应在收到约谈通知2个工作日内以书面或电话形式确认通知事项。
[22]例如:《湖州市质量技术监督行政处罚案件约谈制度(试行)》第9条规定:
《质量技术监督行政处罚案件约谈记录》应当载明下列事项:
(一)约谈对象的姓名、年龄、工作单位、职务等基本信息;
(二)约谈人的姓名、职务等基本信息;
(三)约谈的时间、地点;
(四)约谈的主要内容;
(五)约谈对象对其违法行为的认识、拟采取的整改措施或承诺等内容;
(六)参加约谈人员的签名。