尽管目前学术界对民法典总则(草案)部分提交稿中第五章有关民事权利部分有些意见,但是大多是基于传统观念和理论而提出的。本人从网络时代背景出发,认为该章规定有很多值得改进的地方,随提出修改意见,请大家批判指正。
一、关于人格权的规定
草案第100条规定:责任人享有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。
关于这一规定,我觉得有以下几个方面的问题值得思考:一是应该增加规定“代位人格权”;二是应该把姓名权、肖像权等人格权改为“自然人对其姓名、声音、肖像等个人信息上的人格利益享有人格权”,即分别是个人信息肖像权、个人信息姓名权等个人信息人格权;三是应该取消隐私权;如果一定要规定隐私权,应该把它界定为“自然人对其与公共利益、社会利益无关同时又攸关个人名誉和尊严的个人信息享有不被刺探、公开和滥用权利”。
(一)增加代位人格权
之所以要增加规定“代位人格权”,主要是考虑到所谓的“死者人格利益保护”问题。按照一般观念和民法理论,人格权是主体对自己的人格利益所享有的支配权,它是与自然人同生共存,不可分离的。所以,一旦自然人死亡后,其人格权也就自然随之消亡。但是,在现实生活中,所谓的侵犯“死者人格利益”的现象大量存在,司法实践和民法理论为了适应这一现实需要,遂提出了所谓的“死者人格利益保护”理论。按照这一理论反推,应该得出“死者仍然享有人格权”的结论。显然,这种结论违背了一般观念和民法理论。可见,所谓“死者人格利益保护”的主流观点是存在瑕疵的。为此,受《继承法》里“代位继承”概念的影响,我曾经多次提出民法理论和民法典应该规定“代位人格权”。
我所谓的代位人格权是指,自然人(在对自己的人格利益享有权利的同时又)对与其有特定身份关系的(他人的)人格利益所享有的权利。我们对自己的人格利益享有权利,就是我们一般所谓的人格权,但同时我们又对与我们有特殊身份关系的自然人的人格利益享有利益,以这种人格利益为客体的权利就是我所谓的代位人格权。
自然人存续期间,对自己人格的权利是第一位的,他人对我们的人格利益享有的权利是潜在的、第二位的,代位人格权一般不得行使。只有等自然人死亡以后(与我们有继承关系的第一顺位继承人的)代位人格权才由之前潜在的权利变成现实的权利,发生效力,就跟代位继承一样。这样,我们就可以为所谓的“死者人格利益保护”提供合理顺畅的理论依据和法律规范了。
如果以上述认识为基础的话,可以在第100条第二款增加规定“自然人对与其有特定身份关系的自然人的人格利益享有代位人格权”
(二)分别规定个人信息人格权和个人信息财产权
之所以要分别规定“个人信息人格权”和“个人信息财产权”,主要是考虑到两个方面的原因:一方面,我们传统理论将对姓名、肖像等个人信息商业化利用现象的解释为“人格权的商业化利用”违背了大陆法系人格权与财产权区分这一基本理论,与我们对人格权的基本认识相悖。另一方面,这一认识无法解释自然人死亡后其姓名、肖像等个人信息商业化利用的现象。毫无疑问,姓名、声音、肖像等都属于个人信息,它们上面既有人格利益,又有商业价值或财产利益。只是在传统条件下,由于受信息技术发展的限制,我们只认识到其上的人格利益,没有认识到其上的商业价值;所以只作为人格权保护的对象。但随着时代的发展,尤其是在信息时代的今天,如果继续秉承以人格权来保护商业价值或财产利益的传统观念和做法,既无法客观准确地揭示姓名、肖像等个人信息之上的现实,又无法为个人信息商业化利用提供切实有效的制度保障。
因此,此值民法典制定之际,我们应该与时俱进,摒弃传统以人格权保护商业价值或财产利益的过时观念和做法,应该规定自然人对其姓名、声音、肖像等个人信息上的人格利益享有人格权的同时,又对这些个人信息上的商业价值享有财产权。这样,个人信息人格权和个人信息财产权就泾渭分明了,不仅理论上的难题得以克服,又可以为个人信息的商业化利用提供合理有效的制度保障。
(三)取消隐私权规定
我国从1956年人民法院组织法到1986年的民法通则都没有规定隐私和隐私权,后来,最高法院通过司法解释把隐私纳入到名誉权下保护。对此,在主流中国学者看来,这是我们不尊重人权、立法落后的标志。于是乎,学者们就把欧美的隐私概念移植到中国来,隐私被认为是个人不愿意被人知悉的个人领域、个人空间、私生活秘密或个人信息;个人领域、个人空间、私生活秘密或个人信息被认为是隐私的三种形态。不过,在现实生活中,如果当我们具体讨论到某一信息是否属于隐私的问题时,大家往往都是仁者见仁、智者见智。到网络时代的今天,一提到个人信息问题时,人们就认为是隐私保护问题;隐私泛化现象越来越严重。
实际上,我们国家从1956年的人民法院组织法以来,就开始在法律上使用“阴私”这一概念。当初所谓的阴私,是指不好的事情,主要是与性有关的个人信息。这种信息一般人都不愿意被人知晓,因为它会对我们的名誉或尊严造成消极影响。所以,民法通则没有单独规定阴私(隐私)权,而是把它视为影响名誉(权)的一个因素。虽然现在来看我们传统的阴私概念在外延上比较窄,但是在当初的中国社会却是合适的,因为它与那个时候人们的观念相一致。在我看来,我国传统法律把阴私作为名誉权保护对象是合理的,它符合中国的国情。
我认为,我们没有必要在崇洋媚外、妄自菲薄的心态下引进一个独立于名誉权之外的隐私和隐私权概念和相应的法律制度。如果一定要使用隐私或隐私权的话,那么,隐私作为名誉权保护内容,隐私权作为名誉权下的具体内容也无需再单独规范。如果一定要在法律上使用隐私概念,那么就应该认识到法律上的隐私具有不同于心理学、社会学等其他学科上隐私内涵,应该坚守我国传统阴私观,将其内涵应该界定为与公共利益、社会利益没有直接关系、同时又直接攸关人的名誉或尊严的个人信息。在我们诸多的个人信息之中,唯有阴私(隐私)才值得保密,而阴私之外的其他个人信息是完全被人可以知道,可以正常的利用的;法律不应该也没有必要把阴私之外的个人信息当作阴私来保护,强调对其进行保密和安全,而应该把规制的重点放在防止滥用上。
简言之,如果一定要规定隐私权的话,就应该单独规定“自然人对自己的裸照、情感经历、性取向与性生活信息、健康医疗等与公共利益、社会利益无关同时又攸关人格尊严的个人信息享有隐私权”。
基于上述分析,我认为,草案有关人格权的规定应该修改为如下内容:
第99条 自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。
第100条 自然人对自己的生命、健康、身体、名誉、荣誉等人格利益享有不可侵犯的权益;自然人对与自己有继承关系的自然人的各种人格利益享有代位人格权。
第101条 自然人的姓名、肖像、声音等个人信息上的人格利益依法受到保护。
第102条享有婚姻自主权,自然人因婚姻、家庭关系产生的人身权利受法律保护。
103条 自然人对那些与公共利益、社会利益无关但又攸关其人格尊严或名誉的个人信息享有不被非法刺探、公开和利用的权利。
二、关于物和物权的规定
(一)对物权概念的界定存在问题
根据草案第103条之规定,物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益权、担保物权。
显然,尽管第103条对物权的规定是直接移植物权法上的规定,但是,它仍然存在两个人方面的重大瑕疵:一是它直接规定了物权的排他性效力;二是将物权界定为对特定“物”而非“物上的财产利益”进行支配的规定在理论和逻辑上存在瑕疵,不利于对包含有精神利益或人格利益的“特殊物”的保护提供合理、统一的法理依据。
首先,将物权界定为“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”的做法存在重大瑕疵。
按照主流民法理论,物权由于是直接支配特定物因而具有排他性的效力。由于这种所谓的排他性是指排除他人干涉,而“排除他人干涉”必然涉及到权利的对人效力。事实上,由于“支配”一词在语义上是个抽象概念,所以会存在理解上的分歧。如果物理上的“支配”被理解为诸如占有、使用等事实和表象的话,它本身并不能产生排他性效力,除非它本身就被视为一种法定的权利存在和变动的公示方法。但从我们有关理论和法律规定来看,这种所谓的“直接支配”并不是一种物权公示方法。因此,把物权作如此理解和界定是有问题的。
从构建公平和谐法律秩序的意义上讲,权利的对人效力(范围)则取决于权利是否公示以及公示的范围。在传统民法理论上,一般的债权由于受技术条件的限制而无法公示,因此,一般情况下的债权效力仅限于相对人,不具有对抗第三人的效力。而像楼宇按揭合同债权、房屋租赁合同等债权由于登记而取得了对抗第三人的效力。我们传统民法学上虽然认为债权是相对权,不具有对抗第三人的效力,但也有所谓的“第三人侵害债权”作为例外存在。但是,从理论上对“第三人侵害债权”成立的条件可以看出,所谓的“第三人恶意”,即明知他人债权存在而故意引诱债务人违约,这里的“明知”要件实际上就是特定债权对于特定第三人具有公示的效果。而对于未经公示(登记)的抵押和以前的农村土地承包经营权等,也同样不具有排他性和对抗性效力。由此可以验证:“权利的对人效力取决于权利是否公示以及公示范围”。因此,物权法和现在民法总则(草案)规定“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”的做法是有瑕疵的。
其次,将物权界定为对特定“物”而非“物上的财产利益”进行支配的规定在理论和逻辑上存在瑕疵,不利于对包含有精神利益或人格利益的“特殊物”的保护提供合理、统一的法理依据。
考虑到整个民法学对民事权利体系构建的理论体系和逻辑体系的统一性,既然我们承认人格权是主体对人格利益的支配权或人格权是以人格利益为客体的权利,那么,作为人格权下位概念的肖像(人格)权、姓名(人格)权等就应该是以肖像、姓名等个人信息上的人格利益(而不是肖像、姓名等个人信息本身)为客体的权利。与此相对应的财产权,也应该被界定为以财产利益(而不是各种物、信息或行为等)为客体的权利。相应地,作为财产权下位概念的物权,就应该被界定为以物上的财产利益为客体的权利;(作为财产权的)债权应该被界定为以债务人履行行为所体现的财产利益为客体的权利;包括传统知识产权在内的各种信息财产权就应该是以各种信息之上的(财产利益)商业价值为客体的权利;这样,区别于肖像人格权、姓名人格权的肖像财产权、姓名财产权等就是以肖像、姓名等个人信息上的财产利益为客体的权利。
基于上述认识,草案将物权界定为对特定“物”而非“物上的财产利益”进行支配的规定在理论和逻辑上存在瑕疵,不利于对包含有精神利益的“特殊物”的保护提供合理、统一的法理依据。因为按照这种逻辑,对于包含有精神利益的“特殊物”而言,它就只能被视为物权保护的对象,从理论和逻辑上无法为其上存在的精神利益提供合理的保护依据。
根据上述分析,笔者以为,草案第103条应该修改为“物权是主体对特定物上的财产利益进行支配的权利”,或者“物权是以特定物上的财产利益为客体的权利”。
(二)动产与不动产的区分过时了
草案第104条将物分为动产和不动产。这种做法观念过时,不符合网络时代社会现实的客观需要。未来立法应该根据物所体现的(财产利益或人格利益)利益不同,将物区分为只体现财产利益的一般物和既体现财产利益、又体现人格利益或精神利益的特殊物。
虽然动产、不动产的区分源于古代罗马法,并且是当今世界各国和主要法系的基本做法,但是,这并不意味着我们未来的民法典仍然应该继续秉承这一过时的“传统”。这是因为,之前的立法之所以要区分动产不、动产,其根本原因是受公示技术条件的限制而不得已的制度选择。
在传统时代里,由于受技术条件的限制和经济效率的考虑,一般动产是不能以登记作为其权利公示方法的。这是因为,登记制度的建立需要设立登记机关,而登记机关由于成本问题而不能随便设立;人们前往登记机关进行登记和查询登记不仅需要劳途奔波,而且还需要缴纳相当数额的登记费;再加上一般动产进行登记时因为难以特定化,故而无法或难以从技术上的进行登记。因此,在传统时代里,只有某些价值很高的大型动产和不动产用登记作为其权利公示方法在经济上才是有效的,一般的动产以登记作为公示方法在经济上一般是无效的。在网络时代里,基本上任何动产都可以通过条形码或唯一的ID同其他物区别开来,都可以通过射频等技术在网络上进行登记并予以公示。因此,传统的仅适用不动产和某些大型动产的登记制度完全可以(适用包括一般动产在内的几乎所有物权而)在网络上进行;人们可以随时随地高效率低成本地利用网络进行权利公示和公示信息的查询。这样,动产、不动产就可以借助于网络技术而实行统一的的权利公示方法---网络登记了,由此看来,传统民法、物权法上的动产和不动产区分理论及其法律制度在网络时代的今天已经失去了意义。
如果说传统民法和物权法根据动产、不动产的不同公示方法建构起不同的权利变动制度是以牺牲物的利用效率为代价来保障交易安全是一种不得已的选择的话,那么这种制度由于不是按照物本身所体现的利益或价值不同作为出发点来作为对“物”提供财产权或人格权保护的,因此,越来越多的现实证明这种制度无法为既体现财产利益、更体现人格利益或精神利益的“特殊物”提供周延的法律保护。基于这种考虑,我建议废除物权法和草案第104条的做法,关于物的分类方法应该以物上所承载的利益或价值不同为标准,据此,该条应该修改为“物分为只体现财产利益的一般物和既体现财产利益又兼有精神利益的特殊物。”这种分类的意义在于对二者实行不同的权利保护制度,即对于一般物而言,只保护其财产利益;对于特殊物来说,应该采取双重权利保护制度,既保护其财产利益,又保护其人格或精神利益。
(三)废止有关“具体权利或网络虚拟财产作为物权”的规定
第104条第二款规定“法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的,依照其规定”。
一方面,应该取消此款“法律规定具体权利作为物权客体的,依照其规定”的规定。从此款规定来看,所谓的“法律规定具体权利作为物权客体的”无非就是想将物权法有关权利质权(第223条)规定纳入进来。其实,所谓权利质押,究其本质而言,无非就是以财产利益进行债务担保。由于主流观点并未看到“权利质押”的本质是财产利益而非财产权利,混淆了财产权和财产权行使所带来的利益,混淆了权利和权利的客体(利益),所以才会出现“权利的客体是权利”这种概念循环的命题。其实,如果能够认识到整个担保物权的本质都是以“财产利益”作为债务担保的本质的话,考虑到以网络登记作为统一的权利公示方法的话,那么,物权法中整个担保物权的规范将大大缩减,抵押、质押、权利质押和留置等之间的区分将不复存在了。
基于上述考虑,加上“权利质押的客体是权利”本身就是一种概念的循环,容易让人产生误解,因此,第104条第二款所谓的“法律规定具体权利作为物权客体的,依照其规定”应该被取消。未来物权法部分的修改也应该废止该有关规定并按照上述思路重新做出符合时代要求的制度设计。
另一方面,此款所谓的“网络虚拟财产可以作为物权客体”的规定纯属对有关技术的无知所造成的法律认识错误,因此,也应该被取消。
关于所谓的“网络虚拟财产”问题,在国内外有关研究里,几乎没有人对其内涵和外延作出界定:很多人把QQ号码、Email地址、ID账号等各种网络通讯帐号以及这些账号内存储的内容混淆在一起;很多人把互联网企业发行的各种游戏币和虚拟货币视为虚拟财产;也有很多人把网络游戏中的经验值、游戏装备等视为虚拟财产;更多的人则是在讨论所谓的网络虚拟财产问题时根本不界定其内涵和外延,把前述所有对象都视为网络虚拟财产。这样,大家虽然都在讨论虚拟财产,但可能都是在不同的语境下讨论它。我觉得,在法律上不能随便创设概念,除非传统的概念无法容纳它。按照这个思路,我们应该首先审视一下那些被宣称是所谓的网络虚拟财产东西的本质是否可以在现实空间或传统法律上的找到类似的范畴,如果可以找到,就没有必要再创设一个虚拟财产的概念。
首先,电子邮箱地址和包括QQ号码在内的各种网络通信号码,其本质是在网络服务商为其提供网络服务的地址、号码,类似于现实空间里的通信地址和电话号码,其本质是一种消费者接受服务的地址、身份或代码。其次,包括游戏币在内的各种虚拟货币,它作为商家发行的只能用于购买和使用其业务的凭证,究其本质,应该类似于现实空间里的购物券或代金券。再次,所谓的经验值之类的东西,其本质类似于现实空间里的各种资质。最后,至于网络游戏中的虚拟装备,其外形属于版权保护的作品,版权属于创作者,可以独立于网络游戏而存在;而其载体则是记录在服务器上的电子数据---信息,拥有装备的玩家对该数据(信息)享有有条件的使用权,属于信息财产范畴,因此,它只能依附于游戏环境而存在。
值得注意的是,我们很多人把email地址、QQ号码等各种网络通信帐号或号码与这些账号内存储的内容不加区分,混淆在一起。实际上,这些账号本身是用户跟服务商之间服务合同的凭证,按照一般的服务合同约定,这些账号是不能随便转移的。至于这些账号内存储的内容的权利归属问题,应该具体问题具体分析:如果是照片,可能要区分照片的版权和肖像权,甚至还涉及到隐私权问题;如果是未发表的作品,其发表权乃至作品的财产权应该归属于这些账号所有人(用户);如果是游戏币、装备等,其财产价值作为财产当然归属于帐号的所有人(用户)等。由此可见,如果我们明白了所谓的“网络虚拟财产”在本质上并不新颖,在现实空间或既有的法律框架内完全可以找到类似的制度予以规范,那么,就没有必要创设一个新的概念---网络虚拟财产。那些炒作网络虚拟财产问题的人,往往是由于技术上的无知所导致的缺乏对这些所谓的网络虚拟财产本质的错误认知。因此,草案第104条第二款拟将所谓的“网络虚拟财产”写进法律中并作为物权客体的做法是荒谬的,应该被取消。
三、关于知识产权的规范
草案第108条第一款规定了民事主体依法享有知识产权;第二款规定知识产权的九种客体。
我觉得该条第二款对知识产权本质(内涵)和外延认识界定存在问题。首先,本条应该改为“信息财产权”。从该款所明确列举的前八种“客体”的属性差异很大,难以都被纳入到我们传统理解的“知识产权”客体范畴中,如果一定要把它们放在一起的话,那么它们的共同属性就是都属于信息,因此,本条所规定的“知识产权”应该改为信息财产权。
其次,对知识产权(信息财产权)的客体认识存在瑕疵。传统主流理论认为,知识产权的客体是智力成果、知识产品等,版权的客体是作品,专利权的客体是技术方案等。但无论是在版权领域,还是在专利领域,都存在所谓的权利限制问题。而这些权利限制的本质都是非商业性使用作品和专利技术都不属于权利人的权利范畴。由此,我们可以推演出,知识产权作为信息财产权,究其本质是权利人对信息商业价值(而非信息或所谓的智力成果、知识产品)的值的支配权,这正是信息财产权区别于有形财产权的根本所在。
另外,第二款之(八)所谓的“数据信息”的规定也是有问题的:一方面,按照汉语构词法来看,“数据信息”应该属于偏正词组,“数据”修饰“信息”,整个词的核心是“信息”。照此逻辑推衍,只有所谓的“数据信息”才可以成为知识产权(信息财产权)的客体,其它(形式的)信息是不能成为知识产权(信息财产权)客体的。显然,这种结论是不成立的。另一方面,“数据信息”本身并未揭示信息的状态是出于公有领域,还是被私人控制,抑或是被政府控制。由于信息本身具有不同于有形(体)物的物理属性,法律如果要对信息(之上的商业价值)赋予财产权的话,这种信息一定不是处于公有领域的信息,而是被私人控制的信息。再一方面,也不能使用“数据”。一是因为数据是计算机语言而非人可以识别的语言;二是即便是我们当下时兴的“大数据”,也是从计算机语言上讲的;实际上,对于存储在计算机或服务器上的内容,我们人眼可以看到和识别的只能是信息。此处所谓的私人控制信息包括但不限于欧盟立法上的非独创性数据库以及现在开始出现的大数据。
最后,应该增加自然人对其姓名、肖像、声音等个人信息的商业价值享有财产权---个人信息财产权。与前述自然人其姓名、肖像、声音等个人信息上的人格利益享有姓名人格权、肖像人格权、声音人格权等个人信息人格权相对应,自然人也应该对其姓名、肖像、声音等个人信息上的商业价值享有姓名财产权、肖像财产权、声音财产权等个人信息财产权。
简言之,本条规定可以修改为“民事主体依法对下述信息的商业价值享有财产权:(一)作品;(二)专利;(三)集成电路布图设计;(四)植物新品种(五)商业秘密(六)商标;(七)地理标记;(八)姓名、肖像、声音等个人信息;(九)私人控制的其他信息”
四、增加权利的公示规范
在民事权利中,除了人格权是不需要进行公示外,其他权利及其变动如果要取得对抗他人的效力,都需要进行公示。关于这一结论,我们也可以从我们既有的立法实践得到佐证:各种身份权的取得和变动都需要履行登记,比如婚姻登记、离婚登记或判决、收养登记等;凡是具有对抗第三人效力的物权都需要公示;经过登记的债权也具有对抗第三人的效力;各种所谓的知识产权,凡是具有对抗他人的效力,也都需要登记。因此,除了人格权外,其他任何权利是否公示以及公示的范围及其方法等都会对其效力产生影响。
受技术条件的限制,传统民法和民法学基本上只是在物权法领域涉及到权利的公示,而且对动产和不动产分别实行不同的公示方法。对于债权,虽然立法和理论也都承认经过登记的债权具有对抗第三效力,但是很少有学者专门从权利公示的角度上探讨债权的效力问题。同样,对于知识产权,虽然学术界都认为知识产权是所谓的绝对权,但是,鲜有从权利公示的角度上揭示其效力的来源和依据。
基于上述认识,我以为,除了人格权外,任何一种民事权利及其变动本身并不具有对抗他人的天然效力,公示与否及其公示的范围是决定除人格权之外的其他一切权利效力的根本因素。因此,民法典总则中民事权利部分可以而且应该规定“权利的公示”内容,具体来讲,该部分的主要内容应该包括以下三个方面:一是一般性规定,即公示与权利及其变动效力之间的关系;二是公示的方法,实行统一的网络登记作为统一的权利公示方法。三是不公示的效果。
刘德良:法学博士 亚太网络法律研究中心主任(http://www.apcyber-law.com/about.action?type=academics&id=135 )北京师范大学法学院教授