于志刚:网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径(三)
五、对刑法分则中与网络犯罪相关“关键词”的含义作扩大解释的路径选择
(一)解释的形式:司法解释、立法解释和单行刑法从解释的形式看,在信息时代对刑法分则中与网络犯罪相关“关键词”的含义作扩大解释的路径有三种:出台司法解释、立法解释和单行刑法。这三种路径的作用各不相同,并且它们的出台成本是递增的,而适用频率是递减的。(1)常态化的解释路径是出台司法解释。司法解释的出台成本尤其是时间成本相对较低,对绝大部分与网络犯罪相关“关键词”的含义的解释只需要出台司法解释就可以完成,因此,应当在积累一定的司法案例和总结司法实践经验的基础上及时出台统一的司法解释,以规范全国的司法实践活动。(2)不得已而为之的解释路径是出台立法解释。自2000年以来,全国人民代表大会常务委员会共制定了9个立法解释。其中,既有对具体条款的技术性、规范性关键词作的解释,也有对涉及刑法具体章节甚至整个刑法的有关术语作的解释。由于立法解释已形成较为成熟、多样的机制,因此在信息时代对相当一部分“关键词”,如果通过司法解释根本无法突破“关键词”本身的含义,那么就应当考虑通过立法解释来解决相关的问题。(3)集中认可的解释路径是制定单行刑法。通过集中认可的方式对基本能够达成共识的“关键词”的含义进行解释,对于信息时代常见多发的案件中的刑法术语与生活用语予以统一现实意义重大。2000年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)第4条规定:“……有下列行为之一,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任 ……(二)非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料,侵犯公民通信自由和通信秘密”。该条规定实际上是对我国刑法中“信件”的含义作了扩大解释,涵盖了信息时代的 “电子邮件或者其他数据资料”。《决定》第1条、第2条、第3条、第4条共列举了15类犯罪行为,第5条采用兜底条款的方式规定了其他犯罪,从而链接到一系列刑法条文的多个罪名,也间接解释了多个刑法条文的关键词。它既宣示了“通信自由和通信秘密”在信息时代的应有之义,又对“知识产权”、“淫秽书刊、影片、音像、图片”等关键词在信息时代的含义作了扩大解释。今后,在恰当的时候,通过出台类似单行刑法一次性地进行大批量“关键词”含义的“规范性”解释很有必要。
(二)司法解释指向的对象是刑法分则条文中的“关键词”而非犯罪行为具体指向的物在上述三种解释路径中,立法解释通常只针对法条和法条术语进行解释,目标指向明确;“解释型”单行刑法指向的对象基本上也是如此;而司法解释指向的对象往往会偏离刑法分则条文中的 “关键词”而直接指向具体犯罪行为涉及的物,从而带来解释效益过低、适用范围过窄的问题。仍以“数据”、“控制权”为例,虽然二者被解释为“犯罪所得”,但是由于这一司法解释不是对刑法分则条文中“关键词”的含义进行解释,因此,即使“数据”、“控制权”被解释为“一种无形物”,进而被解释为属于“犯罪所得”的范畴,⑨ 其也只是一种犯罪现象中的常见指向物,而非现行刑法分则条文中的“关键词”,此时,如果犯罪行为直接侵害的是“网络资源”等其他无形物,那么对行为人仍难以适用1997年《刑法》第312条的规定定罪处罚。
(三)解释方式的创新是关注刑法分则章节中与网络犯罪相关的“关键词”和“通用词”
1.应关注刑法分则章节中的“关键词”:以危害公共安全罪中的“公共安全”一词为例过去司法解释、立法解释指向的对象往往局限于刑法条文中的关键词,可是如果想要建立现行刑法由现实空间进入网络空间的通道,那么就必须对刑法分则若干章节中与网络犯罪相关的关键词的含义作出解释。
(1)“公共安全”的规范体系与理论背景。在信息时代,刑法中的“公共安全”问题已成为我国学术界和实务界关注的焦点问题。但是,仅解释1997年《刑法》第114条、第115条中的“公共安全”的含义并不能解决信息时代的公共安全问题。如果敢于尝试解释1997年《刑法》章节名称中的“公共安全”的含义,那么很有可能获得较大的实践效益。从刑法分则的章节看,一般认为,1997年《刑法》第114条、第115条规定的“以危险方法危害公共安全”采用的是“列举+概括”的立法模式,因此,其他“危险方法”必须是与“放火、爆炸、决水、投放危险物质”4个术语表述的行为具有同质性的方法,即在行为性质特征、危害结果特征、行为与危害结果的关系特征等方面属于同一类型的方法。立法者之所以没有将这些危险方法列举出来是因为在立法之初这些危险方法还不常见。这两个条文之后的条款分别规定的是破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备等社会基础设施的犯罪,劫持航空器、船只、汽车等危害公用设施的犯罪,以及破坏广播电视设施、电信设施等信息设施的犯罪。可见,在“危害公共安全罪”一章中,立法者是先根据行为方式的特殊破坏性来规定危害公共安全的罪名,然后根据对象的公共性来规定危害公共安全的罪名的。对此,有学者指出:“显然,规定在危害公共安全罪中的犯罪,并不都是侵害、威胁生命、身体的犯罪。例如,刑法第124条规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪以及对应的过失犯罪,通常并不直接侵害和威胁人的生命、身体,而是扰乱了公众生活的平稳与安宁。在当今社会,如果某种行为使得多数人不能观看电视、不能使用电话,就会使公众生活陷入混乱。刑法第114条、第115条所规定的犯罪,也包括对公众生活的平稳与安宁的保护”。⑩ 同时,2005年1月11日施行的《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“……(一)造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍,并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等,致使人员死亡1人、重伤3人以上或者造成财产损失30万元以上的;(二)造成2000以上不满10000用户通信中断1小时以上,或者10000以上用户通信中断不满1小时的;(三)在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满2小时或者直接影响范围不满50000(用户 ×小时)的;(四)造成网间通信严重障碍,1日内累计2小时以上不满12小时的;(五)其他危害公共安全的情形”,属于1997年《刑法》第124条规定的“危害公共安全”。在对这一解释是否合理进行论证的会议上,专家们对修改软件、数据的行为是否危害公共安全的行为也进行了讨论,认为上述解释中所说的 “破坏”包括功能性的破坏。有权威专家认为,上述解释正确、及时地反映社会现实的不断变化,符合立法精神和刑法学原理,体现了司法解释的价值。
(2)信息时代“公共安全”的含义应当包括信息网络的正常运行。信息时代的公共安全法益应当包括公众生活平稳和安宁的内容。由于以电话网为代表的电信网、以有线电视为代表的广播电视网和以互联网为代表的计算机通信网三大网络技术功能趋于一致、业务范围趋于相同,因此,信息时代公众生活平稳和安宁的内容既包括广播、电视、电话的正常运行,也包括计算机通信网络的正常运行。在信息时代,无论是主动攻击网络信息系统还是被动地防御攻击,都有可能影响公众生活的平稳和安宁。正因如此,有学者提出,应当将故意传播恶性计算机病毒的行为纳入危害公共安全罪中予以规制,破坏计算机系统、通信网络情节严重的,应当加重处罚。瑢瑏 可见,无论是从1997年《刑法》第二章“危害公共安全罪”的体系结构看,还是从信息时代的技术发展背景与前景看,抑或从已有的利用信息技术危害信息时代公众生活的平稳与安宁的现实情况看,信息时代公共安全法益的内容已经扩容,制裁危害公共安全的行为范围必须扩张,因此,应对“公共安全”这一“关键词”的含义作扩大解释。须指出的是,需扩大解释的是我国刑法分则“章名”之中的“公共安全”而非1997年《刑法》第114条“以其他危险方法危害公共安全”中的“公共安全”;否则,在行为方式上就有类推解释之嫌。
2.对刑法分则罪名体系中与网络犯罪相关“通用词”的含义也应作扩大解释:以“公共秩序”一词为例一般认为,秩序是有条理、有组织地安排各个构成部分以求达到正常的运转或良好外观的状态。在我国刑法分则中有两章规制的是破坏“秩序”的犯罪行为:“破坏市场经济秩序”和“妨害社会管理秩序”。刑法分则第6章第1节规制的是扰乱“公共秩序”的行为,第1节可谓是第6章的概论或者“兜底”节,凡是不好归于其他8节的罪名基本都留在了第1节,虽然它的体系杂乱,但是涵盖了其他8节调整规范的8类“社会秩序”,包括“社会秩序”、“公共秩序”、“公共场所秩序”、“交通秩序”、“经济、社会生活秩序”等。一般而言,要严格界定上述各种秩序的内涵和外延基本上不太可能。因为它们彼此之间存在包容与交叉的关系,在不同的语境下其含义并不相同。正因如此,以上秩序一般被统称为社会秩序、公共秩序。
“公共秩序”的含义是随着社会领域的不断扩张和深化而变化的,秩序规则也随之日益精细化。信息时代的网络兼具虚拟性和现实性,尤其是随着 “三网融合”进程的加快,网络几乎融入社会生活的方方面面,网络的开放性、交融性和复杂性日益突出,虚拟空间与现实空间更加紧密地结合在一起。网络空间已成为人们重要的生活、工作平台,人们的行为既有在现实空间中实施的,也有在网络空间中实施的,还有同时跨越两个空间实施的,随之而来的是行为的影响、后果将不再局限于现实空间,因为两个空间已经越来越紧密地联系在一起,甚至有时难以区分。因此,网络空间中的行为及其影响、后果以及现实空间中的行为在网络空间中的影响、后果都应当进入刑法的评价体系。目前,行为人在网络空间中编造、传播谣言等违法犯罪活动猖獗,网络谣言已经成为一种社会公害,既严重侵害了公民的合法权益,又严重扰乱了网络公共秩序,直接危害了社会的稳定。瑣瑏 《网络诽谤解释》第5条第2款规定:“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第293条第1款第4项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚”。这一司法解释尝试通过对“公共秩序”的含义作扩大解释,向全面承认网络空间秩序的现实性迈出了一大步,值得肯定。我国未来的司法解释还应当对“秩序”这一通用词的含义作出与时俱进的统一解释。
产生于农业社会、成熟于工业社会的传统刑法学理论及刑事立法在信息社会日益呈现出明显的体系性滞后,与此同时,科技的迅猛发展也使传统刑法学理论和刑事立法滞后于现实的可能性越来越大。面对网络技术的不断升级以及其介入传统犯罪层面的不断深入,经验总结型的被动反应式传统立法模式、传统刑法学理论已经显得越来越力不从心,无法对不当运用网络技术的行为作出及时、恰当的评价。因此,增强既有刑法条文的生命力,扩大刑法的适用空间,明确网络在网络犯罪中的地位以及网络犯罪的具体类型,通过出台有权解释来扩大与网络犯罪相关“关键词”的含义可谓意义重大而深远。
注释:
-
我国刑法规制的“使用盗窃”行为实际上只在“挪用公款罪”等几个挪用型罪名中存在,除此之外,对于“使用盗窃”行为,无论是立法部门还是司法部门都对其持回避的态度,以致利用刑法规制“使用盗窃”行为的目标难以实现。
-
杨维汉:《两高司法解释:收购代销黑客“赃物”担刑责》,《北京晨报》2011年8月30日。
-
张军主编:《解读最高人民法院司法解释之刑事卷》(下),人民法院出版社2011年版,第593页,第593页,第211页。④当然,也不排除借鉴其他法域的经验而做出不同的立法界定和选择。
-
向大为、麦永浩:《论犯罪现场及电子物证勘验》,《信息网络安全》2010年第11期
-
张彩云:《网络犯罪中电子证据有关问题之探析》,《当代法学》2003年第7期。
-
《淫秽电子信息犯罪司法解释的权威解读 》,http://www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2010-02/28/content_2093758.htm?node=7012,2014-01-05。
-
2013年8月23日,某论坛出现了一则令人瞠目结舌的帖子,该帖子的题目使用8个 “危”字和9个感叹号,引来众多网友评论和转发。后来,警方查明发帖人系当地一名姓潘的青年人,帖子的内容系他编造的谣言。最后,当地警方以“散布谣言扰乱公共秩序”为由,对其作出行政拘留3日的处罚。参见《浙江网警:微信朋友圈转发谣言也属违法》,http://fujian.people.com.cn/n/2013/0827/c181466-19398818.html,2014-01-05。
-
刘军涛:《公安机关集中打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪 》,http://www.mps.gov.cn/n16/n1237/n1342/n803715/
3872798.html,2014-01-05。
-
张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第603页。
-
参见皮勇:《论我国刑法中的计算机病毒相关犯罪》,《法学评论》2004年第2期。