于志刚:网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径(二)
三、当网络作为犯罪工具时对网络犯罪中“关键词”的含义应作扩大解释当网络作为犯罪工具时,通过有权解释对网络犯罪中“关键词”的含义进行“增容”就变得非常必要。
(一)当网络作为犯罪工具时对网络犯罪中“关键词”的含义作扩大解释之意义互联网从“1.0”时代迈入“2.0”时代直接导致了网络犯罪的类型发生急剧改变,即由以网络、计算机信息系统为犯罪对象快速转变为以网络、系统为犯罪工具。换言之,犯罪分子开始利用网络技术的优势(如通讯的便捷性、主体的虚拟性等)来实施传统犯罪。由于这一阶段网络犯罪中的“网络”开始变得仅具有工具属性(极少再作为犯罪对象出现),因此,此种情形下的网络犯罪实际上就是利用网络来实施某些传统犯罪。也正因如此,传统的刑法条文和罪名体系基本上可以继续适用,通过对网络犯罪中“关键词”的含义作一定的扩大解释就可以解决大部分网络犯罪问题,而不需要对传统的罪名体系进行更新。应该说,1997年《刑法》第287条对于利用计算机(虽然没有提及源于网络)实施犯罪的提示性规定便是源于此种理解的产物。实际上,对于网络作为“犯罪工具”的问题已经有刑事法律对其作了专门的解释,如2000年12月28日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于维护互联网安全的决定》。认真研读这一规范性文件不难发现它其实是解决对于利用网络作为“犯罪工具”实施传统犯罪该如何定性的问题。不过,它对于“网络作为犯罪工具”的网络犯罪如何适用传统刑法条文所作的解释大多是只具有宣示性意义的解释。但是,对于网络作为犯罪工具的网络犯罪能否适用既有刑法条文的“关键词”有权解释仍未作出明确的规定,尤其是应当如何理解“财产”的内涵和外延人们至今仍未达成共识。换言之,对于利用网络作为犯罪工具的网络犯罪,有权解释要在对“关键词”含义的解释上有所作为就必须在对基本概念含义的解释上有所突破。
(二)当网络作为犯罪工具时对网络犯罪中“关键词”含义作扩大解释的路径:以“财产”一词为例无论是农业社会、工业社会还是信息社会,“财产”的含义都需要随着社会的不断发展而不断丰富。信息技术的发展既给人类带来了巨大的生活和工作便利,又承载了无限的经济利益,同时还导致当前的网络犯罪出现逐利性。如果局限于过去对刑法条文中“财产”或者“财物”一词含义所作的解释,那么网络空间中的许多经济利益将得不到充分、合理的刑法保护,而这又会反过来制约信息社会的发展。
1.我国刑法条文中“财产”一词的梳理从我国刑法的章节体系看,“财产”一词出现在刑法总则最后一章“其他规定”以及刑法分则第五章章名“侵犯财产罪”等规定之中。虽然刑法总则中首先使用了“没收财产”这一术语,但是刑法总则并没有对“财产”的含义作出明确的规定。
从对刑法中“关键词”的含义进行解释的角度看,1997年《刑法》第91条从所有者和用途的角度规定了公共财产的范围,但是并没有对“财产”的含义作出界定,该法第92条通过采用列举加兜底规定的方式在一定程度上界定了私有财产的外延,从基本的生活资料、生产资料到随着市场经济的发展而出现的股份、股票和债券等,范围不断扩大,同时,该条还使用了“其他财产”的用语从而给刑法理论界和司法实务部门在未来根据经济社会的发展变化对“财产”一词作与时俱进的扩大解释留下了空间。从刑法分则的规定看,虽然在其他章节没有再明确使用“财产”一词,但是在具体的刑法条文中仍然大量使用了 “财产”一词,尤其是在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中。值得关注的是,虽然我国刑法分则第五章的章名使用了“财产”一词,但是在该章所有13个罪名、15个条文之中并未在犯罪对象上使用 “财产”一词,而是统一使用了“财物”一词,只在最后一条使用了“劳动报酬”一词。刑法条文如此使用“财产”和“财物”自然会导致人们对刑法用语的理解发生分歧。虽然在对盗窃罪的历次司法解释中,对于作为犯罪对象的“财物”一词含义的解释不断扩张,从“有形物”扩张到“无形物”,但是在新型财产形式不断涌现的信息时代,对“财产”这一关键词的含义如何作扩大解释显得更加重要。
2.“财产”一词在信息时代争议领域的变迁和解释的方向在信息时代,人们关于“财产”一词的争议领域和争议方向并不是一成不变的,而是伴随着技术的进步和社会的发展而变化的。
(1)侵犯网络“财产”的方向已从“虚拟财产”向财产的“使用权”变化在信息时代,虚拟场域的出现和与之伴随的经济发展,导致人们对“虚拟财产”的法律性质由存在争议到逐渐承认其合法性。特别是在互联网从“1.0”时代迈入“2.0”时代之后,随着网络由“现实的虚拟性”向“虚拟的现实性”的转变,虚拟财产的虚拟属性获得了人们的普遍认可,其财产属性也逐渐得到了承认。现在,人们在研究虚拟财产时遇到的最大问题是对侵犯虚拟财产“使用权”的行为该如何定性的问题。
从传统刑法理论看,“使用盗窃”针对的是有形物品的使用权;而在信息时代,“使用盗窃”针对的则主要是网络空间虚拟财产乃至“非虚拟”的数字化财产的使用权。当前发案率较高的盗用网络资源的方式有:非法占用他人的网络空间和网络带宽,盗用上网信号、盗用运算能力和存储空间、盗用计算机系统的使用时间或者使用权、窃用他人计算机的存储容量,等等。至于前面探讨过的侵犯计算机信息系统的“控制权”行为实际上是侵犯“使用权”行为的一种形式。然而,我国传统刑法对于“使用盗窃”行为该如何定性至今仍未作出明确的规定, 使如何制裁“使用盗窃”行为成为制裁网络犯罪过程中出现的一个日趋扩大的“真空地带”。
信息时代财产所有权能中的网络产品和网络服务等领域的 “使用权”变得越来越重要,甚至可能会日益成为所有权的核心要素。刑事立法和刑事司法应当充分回应此种趋势。实际上,相关的司法解释已经作了类似的尝试:根据司法解释的规定,对于侵犯计算机信息系统“控制权”行为的制裁,无论是按照“非法控制计算机信息系统罪”定性,还是按“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”定罪,本质上都是对“使用盗窃”行为的严厉制裁,只是由于在逻辑上不能自洽才出现了罪名选用和套用上的自相矛盾。因此,无论是对于通过“僵尸网络”建立的“控制权”及其交易市场,还是对于其他侵犯“使用权”的犯罪产业链,亟须构建一整套足以制裁“使用盗窃”行为的规则体系,而在信息时代类似规则体系的构建又只能依赖于有权解释的快速出台。
(2)大数据时代解释“财产”与“财物”的含义面临的挑战大数据时代意味着海量的数据规模、快速的数据流转和动态的数据体系、多样的数据类型。在当前大数据逐步深入社会生产生活领域的背景下,大数据自身的经济价值获得了空前的放大。我国刑法中的“犯罪所得”与“没收财产”是相对应的两个概念:犯罪所得是行为人通过犯罪行为所获得的一切财产,具有违法性质;而没收的财产是行为人个人所有的财产,具有合法性质。但是,二者对应的财产范围是一致的。仍以“数据”与“控制权”的关系为例,既然司法实务部门已经承认计算机信息系统“数据”、计算机信息系统“控制权”为犯罪所得,那么也就意味着“数据”和“控制权”本身也是财产。《系统安全解释》第7条规定:“明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得5000元以上的,应当依照刑法第312条第1款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚”。我国最高司法机关的权威人士对该司法解释的出台背景作了如下说明:“一是计算机信息系统数据、控制权是一种无形物,属于‘犯罪所得’的范畴,理应成为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的对象。将计算机信息系统数据、控制权解释为犯罪所得,符合罪刑法定原则。二是作出这种解释,也是司法实践的现实需要。从危害计算机信息系统安全犯罪的现状来看,掩饰、隐瞒计算机信息系统数据、控制权的现象十分突出,不予以打击将无法切断危害计算机信息系统安全犯罪的利益链条,难以切实保障计算机信息系统安全”。② 此外,从刑法体系看,
1997年《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上游犯罪应该涵盖除“洗钱罪”的上游犯罪以外的所有犯罪,也适用于危害计算机信息系统安全的犯罪。③ 可见,如果不承认计算机信息系统“数据”、“控制权”具有财产的性质,那么就意味着不能将其作为犯罪所得对待,也就不能保护以此为基础的诸多法益。
因此,不管对“数据”等信息时代的新型财产形式如何在刑法中进行定位,它所具有的财产性质都是无法改变的。结合信息时代财产形式日益丰富的时代背景,可以对“财产”、“财物”作出统一的解释,将信息时代的新型财产形式确定为1997年《刑法》第五章“侵犯财产罪”的保护对象。
四、当网络作为犯罪空间时对网络犯罪中“关键词”的含义依然需要进行扩大解释
(一)当网络作为犯罪空间时对网络犯罪中“关键词”含义解释的现状伴随着人们对网络空间依赖度的日益增强,网络空间和现实空间并存的局面快速形成。网络在网络犯罪中的地位也从犯罪对象、犯罪工具转变为犯罪空间。在信息时代,所有的犯罪都可以在网络空间实施,并且可以实现线上与线下互动、现实空间与网络空间过渡。网络空间的存在,使得传统犯罪由现实空间一个发生平台增加为现实空间和网络空间两个发生平台,一个犯罪行为既可以是全部犯罪过程都发生于网络空间,也可以是同时发生于网络空间和现实空间两个空间。网络犯罪第一阶段与第二阶段的差异在于:虽然网络犯罪的类型实际上并没有发生变化,都是传统犯罪的网络化,但是在网络作为犯罪工具的第二阶段,利用网络、计算机实施的传统犯罪基本上只是网络因素、计算机信息系统因素介入传统犯罪而已,传统的定罪量刑标准等规则体系基本上没有发生变化,网络只是犯罪的一个手段,网络犯罪针对的仍然是现实社会的法益。可是,在网络犯罪的第三阶段,网络作为一个犯罪空间开始出现一些完全不同于第二阶段的犯罪现象,它成为一些变异后的犯罪行为的独有温床或土壤,一些犯罪行为离开了网络可能根本就无法生存或者根本就不可能产生令人关注的危害性,如散布网络谣言的行为。此类犯罪行为从本质上看仍然是传统犯罪,不过,它属于传统犯罪的异化。虽然我们有可能套用传统的罪名体系对网络作为犯罪空间的犯罪进行规制,但是如果不作扩大解释,那么传统的罪名根本无法适用于规制此类犯罪行为。两个犯罪平台并存的现实迫使我们必须找到让传统刑法能够适用于两个平台的解释路径和适用规则。
面对网络成为犯罪空间的现实,通过有权解释对网络犯罪中“关键词”的含义进行扩大解释就变得极为迫切。例如,当前最迫切需要作出解释的就是“公共场所秩序”一词的含义。如果能够对信息时代“公共场所秩序”的含义作出合理的解释,那么就会对数几十个传统犯罪罪名的适用产生深远的影响。可是,《网络诽谤解释》第5条只是解决了利用网络辱骂、恐吓他人、起哄闹事行为的定性问题,而没有系统地对“公共场所秩序”的规范性含义作出与时俱进的解释。
(二)当网络作为犯罪空间时对网络犯罪中“关键词”的含义也应作扩大解释:以寻衅滋事罪中的“公共场所”一词为例当网络作为犯罪空间时对网络犯罪中的代表性关键词 “公共场所”的含义作扩大解释,无疑会为传统刑法条文适用于网络空间起到示范作用。
1.信息社会的时代背景对扩大解释“公共场所”含义的影响
在信息时代,网络空间成了与现实空间衔接、互动和并列的另一场域。突飞猛进的信息技术深刻地改变着传统的社会形态。传统社会的典型特征是互信,彼此的身份很容易被识别和认知。而网络社会是一种全新的社会形态,网络空间具有技术性和虚拟性特征,只有掌握一定信息技术的人才能在网络空间中利用更多的网络资源,拥有更大的话语权和影响力。其中,“技术性”意味着网络空间中群体的积聚更加容易,但是该群体的联系是模糊、松散的;“虚拟性”意味着网络空间中的交流并不一定真实可信,以致许多人处于观望的状态。日新月异的网络技术和网络资源总是被犯罪分子率先利用,网络空间是第二空间,拥有无限的潜力,不管是“一对多”的网络违法犯罪的典型模式,还是“多对一”、“多对多”的犯罪帮助模式,都显示网络空间对犯罪分子而言具有巨大的潜能,而这恰恰是对网络空间乃至传统社会场所的巨大冲击。从这种社会意义上讲,网络空间已经成为公共场所。
2.从实体法和程序法上看网络空间可以被视为“公共场所”论证网络空间是公共场所的关键在于论证网络空间是场所,因为网络平台面向的是不特定的多数人,它的公共性是不言而喻的。那么,我们应该如何论证网络空间是场所呢?
(1)从程序法上看网络空间已被认定为场所从刑事案件的办理程序看,网络空间被认定为场所由来已久。例如,2013年1月1日施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第209条规定:“发案地派出所、巡警等部门应当妥善保护犯罪现场和证据,控制犯罪嫌疑人,并立即报告公安机关主管部门。执行勘查的侦查人员接到通知后,应当立即赶赴现场;勘查现场,应当持有刑事犯罪现场勘查证”。根据传统的刑事侦查学可知,犯罪现场指犯罪分子已实施或正在实施犯罪的地点和遗留有与犯罪行为相关的工具、物品、痕迹和其他物证的场所;计算机网络犯罪的现场,特指实施计算机网络犯罪行为的一切活动空间,它既包括犯罪分子实施犯罪行为的地理空间和物理载体,也包括犯罪分子实施犯罪行为过程中发出的所有控制信息和经过的全部网络节点。⑤ 那么,网络犯罪的现场如何确认呢?将整个网络空间作为犯罪的现场已经为司法实践和司法文件所承认,并且人们对此已基本达成共识。例如,我国公安部于2005年发布的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第3条规定:“计算机犯罪现场勘验与电子证据检查包括:(1)现场勘验检查。是指在犯罪现场实施勘验,以提取、固定现场存留的与犯罪有关的电子证据和其他相关证据。(2)远程勘验。是指通过网络对远程目标系统实施勘验,以提取、固定远程目标系统的状态和存留的电子数据……”(3)从实体法方面看网络空间也已被认定为场所从相关的刑事实体法看,网络空间已经被认定为场所。例如,2010年2月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第3条规定:“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达30人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,依照刑法第364条第1款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚”。这里的“群组”包括 QQ 群。而这里的“传播淫秽物品罪”就是扰乱社会管理秩序的犯罪。有权威专家认为:“我们国家刑法规定的传播淫秽物品犯罪主要是两个要件:一个要件是要求在公共的场所进行传播,第二个要件是情节严重,比如多次传播、数量比较大、传播人数比较多,甚至后果比较严重 ”。⑥ 在该罪中,网络中的 “群组 ”就是 “公共场所 ”。在现行司法解释中,无论是2005年5月13日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,还是2010年9月3日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》,都将赌博网站与传统的赌博场所视为赌场,因此,网络空间亦属于场所比较容易被人们理解和接受。可以说,有权解释和法律实践早已开始将“网络空间”当作“公共场所”看待,无论是在治安管理处罚法⑦ 中,还是在刑法⑧ 中,都将信息时代的网络空间与传统的公共场所同等对待。在信息时代对“场所”含义的解释方面,2006年1月29日国务院发布的《中华人民共和国公共场所管理条例》规定,公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称。由上述规定不难发现传统的公共场所仅限于实体的、现实的人类活动空间。但是,在当今社会,网络空间已经成为人类活动的“第二空间”,几乎与现实空间一样给人们提供了相同条件的活动场所,人们在网络空间几乎可以做在现实空间想要做的一切事情,如看病、学习、交友、娱乐、工作都可以在网络空间进行。因此,在信息时代承认网络空间的公共场所地位,将网络空间秩序纳入社会秩序、公共秩序的范畴就变得理所当然。