(三)滥用行为
无论我国还是欧盟, 反垄断法中有关滥用市场支配地位控制的规定, 其立法目的并不是反对一个企业占有市场支配地位本身, 而是禁止其滥用。所谓滥用, 概括来讲是指占有市场支配地位的企业使用了正常经营以外的手段(ein leistungsfremdes Mittel), 从而损害了相关市场上的竞争自由, 其具体构成要件要看反垄断法上相关的法律规定, 比如 《 欧盟运行方式条约》 第102 条第2 款和我国 《 反垄断法》 第17 条第1 款的法定列举。本文仅联系上述针对谷歌和百度可能的操纵搜索结果问题进行讨论, 主要涉及搭售和歧视行为。
1. 滥用的可能性
搜索引擎运营商操纵搜索结果的可能性是由搜索引擎和网页链接二者的关系决定的。其一, 由于网络用户在绝大多数情况下依靠搜索引擎找到自己所需要的网页, 因而一个网页能否被发现或被点击,一般首先取决于其是否已存在于搜索引擎的数据库中。众所周知, 由于网络的快速发展, 实践中任何单一的搜索引擎都不可能将所有的, 准确地讲只能将所有相关网页的一小部分链接提供给使用者。例如作为世界上最大的搜索引擎运营商谷歌,至2006 年底也只能提供80 亿网址, 约合当时世界网页总数的1.5%。所以, 网络的使用者通过搜索引擎所找的并不是所有的网页, 而只是搜索引擎的供应商所能提供的网页链接。在此意义上,搜索引擎的供应商也被看作是“门卫”(Torwaechter)。其二,从实践的角度讲, 只有处在搜索结果前列的网页链接才真正的“存在” 。根据一项权威调查, 受访者平均只查阅 1. 7 页, 最多查阅10 页的搜索结果。因此, 绝大部分的搜索结果实际上被搜索引擎的使用者所忽略, 即只有出现在搜索结果中前几页的网络链接才具有经济意义。
而在决定一个网页链接是否出现及出现在搜索结果列表中什么样位置的问题上, 搜索引擎的运营商拥有着巨大的衡量空间,我们甚至可以说, 运营商在这里起着决定性作用。因为从技术角度讲,搜索结果,除关键词广告之外,是根据客观的、 由搜索引擎运营商确定的标准, 并借助于搜索引擎运营商自己研发的排列运算规则(Ranking -Algorithmen)排列的, 而排列运算规则本身通常来讲是作为商业秘密受法律保护的, 例如谷歌在美国已拥有两项关于排列运算规则的专利。类似的情况同样适用于百度,有关搜索结果的排序问题, 百度在自己的官方网站上只说了“排序算法非常复杂。我们的目标, 即在于通过算法改进, 让用户以最小的成本, 搜索到所需要的信息……”
所以, 一个网站链接在搜索结果中是否出现或在什么位置上出现, 对于相关企业具有重大的经济意义;同时根据搜索引擎的运行原理, 我们也很难否认一个搜索引擎的提供商有可能操纵搜索结果, 滥用其在搜索引擎市场及相关市场的支配地位。
2. 捆绑搜索服务和其他服务
欧洲层面上谷歌的三个竞争者对谷歌以及互动百科对百度的指责中,均提到了二者在其搜索结果中优先显示自己其它服务, 如谷歌图片或百度百科等,这些行为有可能构成 《欧盟运作条约》 第102 条第2 款d)项和我国 《 反垄断法》第17 条第1 款第(五)项所规定的搭售或捆绑行为。一般来讲, 搭售行为是指一个企业在销售一个产品或提供一项服务时捆绑另一产品或服务。通过搭售行为, 某个占有一个市场支配地位的企业可以将自己在这个市场上的优势力量转移至另一个市场,从而损害或阻碍另一个市场的自由竞争, 甚至导致原有的市场参与者被排挤出该市场,最终由于市场封闭和供给短缺损害消费者利益。
欧洲委员会认为, 将占有市场支配地位的企业的某个行为确认为违反第102 条的搭售行为, 在满足该条一般构成要件的前提下,还必须满足以下四个条件:(1)搭售和被搭售的产品是两个独立的产品;(2)相关企业在搭售产品市场占有优势地位; (3)相关企业没有给予消费者可以脱离被搭售产品而取得搭售产品的选择; (4)搭售行为有限制竞争的倾向。从我国反垄断法相关规定的内容上看,其适用也需满足上述除第4 项外的类似要求。
联系上述指责,首先,提供信息检索的搜索服务和提供实体内容,如视频、词条解释等服务, 从需求者的角度 显然是两个独立的产品或服务。其次,如上所述谷歌和百度在搜索市场均占有优势地位。但对于强制捆绑的问题, 这里并不存在,即搜索引擎的用户可以脱离被捆绑的谷歌或百度的其他服务,而单独享受搜索服务或者说搜索结果中不是一定会出现谷歌或百度的其他服务网址链接。因此,上述企业指控谷歌或百度优先显示其他服务的行为并不能构成欧盟或我国反垄断法意义上的搭售行为。
3. 操纵的迹象和歧视行为的认定
无论是优先显示自己的其他服务还是从搜索结果中降低显示位置或从其中排除相关网站链接,均有可能被认定为反垄断法意义上的歧视行为。对此欧盟和我国反垄断法的相关规定, 即《欧盟运行方式条约》 第102 条第2 款c 项和我国 《反垄断法》 第17 条第1 款第(六)项的内容极为相似,一般来讲,确认歧视行为需满足:同类交易对象、 区别对待和没有正当理由, 欧盟法上还要求区别对待使被歧视的交易对象处于竞争上的不利地位。
(1) 交易相对人的认定
首先是同类交易对象的要求, 由于搜索服务的特殊性, 即除了关键词广告服务的客户之外,一个网页链接之所以出现在搜索结果中并不是因为该网页的所有者向谷歌或百度支付了相应的费用, 而只是因为他们的网页被搜索引擎运营商的网页抓取软件,如Googlebot 或Baiduspider 所收录,同时这个过程完全是免费的,也就是说谷歌或百度所提供的搜索服务是无偿的。因此这里同样存在界定相关市场时所面临的类似问题, 即根据相关法律规定的字面意思, 搜索引擎服务中并没有所谓的“交易” 相对人。这是否意味着反垄断法在搜索引擎领域不能适用? 这个问题目前亦无定论。在互动在线诉百度案中,百度的代表律师就是类似观点, 即互动在线不是百度在提供搜索引擎服务时的交易对象, 来否定反垄断法适用的可能性。
回答该问题还是要从反垄断法的立法目的以及企业行为的经济影响角度出发进行衡量。谷歌或百度提供的收录和在搜索结果中显示的服务虽然具有无偿性, 但这些行为明显影响着相关企业的收益和相关市场上的竞争。如果我们将搜索引擎服务排除在反垄断法适用的范围之外,则将导致搜索引擎的运营商可以肆无忌惮地限制相关市场上的竞争, 或通过操纵搜索结果, 或通过和企业约定在搜索结果中不显示或靠后显示特定第三方企业的网页链接等。这显然严重违背了反垄断法的立法目的。
另外, 交易相对人不仅是百度律师所认为的使用搜索引擎的消费者, 还有可能是处于其他相关第三方市场上的企业。根据欧盟反垄断法的理论和实践, 上游或下游市场的竞争同样受到反垄断法的保护,《欧盟运行方式条约》 第101 条第1 款d 项禁止对与其他交易人相当交易中歧视性协议;同样该条约第102 条第2 款c 项也将单方的区别对待列入典型的滥用行为之中。因此, 即使某企业处于认定支配地位的相关市场, 此处为搜索引擎市场以外的第三方市场, 并不妨碍交易相对人的确认。和欧盟类似, 我国 《反垄断法》 同样也区分了横向和纵向垄断协议, 并同时将差别待遇作为滥用行为的一种,那么第三方市场上的竞争也属于我国反垄断法保护的对象, 所以将互动在线等作为交易相对人在我国并不存在法律规定上的障碍。因此, 一个网页链接被或应被显示在搜索结果中的企业, 应该被纳入反垄断法规制的范围, 并且所有在相同搜索结果出现的企业应被看作同类型的企业。
(2) 无正当理由区别对待的证明
中欧反垄断法相关规定的适用还要求存在无正当理由区别对待的情况。根据欧盟反垄断法, 此处所谓的区别对待包含几乎所有形式的占有市场支配地位的企业对某个企业— — —相对于大多数其他企业的歧视或优待。同样从国家工商总局 《禁止滥用规定》 第7 条和第9 条规定来看, 在我国反垄断法上被认定为差别待遇的行为范围亦十分广泛。因而, 如果谷歌或百度为了使搜索结果有利于某个或某些企业的网页链接而做了人为的调整, 则该行为应该被认定为反垄断法所禁止的歧视行为。同样的情况还包括谷歌或百度在没有正当理由时将某个网页链接排除在搜索结果中或者拒绝将某个链接放在搜索结果列表中显示。比如上述德国出版商指责谷歌为增加广告收入, 使特定企业网页链接靠前显示;或人人公司和互动百科指责百度将其网址从搜索结果中靠后显示或近乎排除。例外情况仅存在于关键词广告客户网页在相应 “广告显示区域” 展示时。
但问题是在实践中如何证明这种无正当理由歧视的存在。如上所述, 搜索结果的筛选和排列是谷歌或百度通过自己设计的所谓搜寻和排列计算规则来进行的, 但这些规则通常被看作商业秘密不予公开。谷歌或百度在自己的网页上虽然公布了一些标准, 但并非是全部的计算规则, 这样主张自己的权利受到损害的企业便很难证明该损害是谷歌或百度实施了歧视行为的结果。
在北京一中院审理的人人公司诉百度滥用市场支配地位案中, 我们可以清楚地看到此处证明的困难性。人人公司败诉其中一个理由是, 法院认为其并没有合理地证明百度的滥用行为, 人人公司的网站链接之所以几乎被排除在百度相关搜索结果中, 是因为百度对其“垃圾外链” 的行为进行处罚, 同时通过百度在相关页面介绍, 人人公司完全有途径了解百度反对此种作弊行为并会对其实施处罚, 另外其处罚措施并不只是针对原告而是针对所有设置了“垃圾外链” 的被搜索网站。因此百度此处并没有滥用市场支配地位。在互动在线诉百度案中, 百度更是故伎重施, 主张其有证据证明互动在线网站存在作弊行为而产生大量无效信息, 从而降低了其网站在百度搜索引擎中的权重评价, 而且重申了作弊行为应是搜索引擎惩罚的行为。
表面上理由十分充分, 但如果我们继续深究其原因, 将会发现这里还有很多问题没有答案。比如虽然百度向社会公布了其将对垃圾外链行为进行处罚, 但百度并没有说明, 当一个网站存在多少这样外链会被处罚? 不同数量的垃圾外链是否会有不同程度处罚? 百度是否能够保证同一处罚标准对于所有类似网站都适用? 如果我们不能回答这些问题, 那么实践中还是不能正确区分滥用行为和正常的经营行为, 比如我们无法肯定一个网站上只有一个垃圾外链, 但却被百度排除在搜索结果之外, 或者虽然一个网站存在很多垃圾外链, 但仍在搜索结果中正常显示, 这些情形是否是正常经营的结果, 因为搜索引擎运营商完全可以辩称这些都是所使用的运算和排列规则本身不严密或者所存在漏洞(这也是谷歌和百度所一再强调的)导致的, 它对于所有网站都一样, 根本不是滥用支配地位的结果。所以在不能完全知晓相关的运算和排列规则的情况下, 很难证明区别对待的行为真实存在。
需要说明的是 《欧盟运行方式条约》 第102 条第2 款c 项的适用还要求,由于适用了不同条件导致了合作伙伴在竞争中居于不利地位。根据欧盟法院的实践,其源于歧视行为,但主张权利的企业需要证明自己的市场地位实际上恶化,后者可以通过证明占支配地位的企业的歧视行为将巩固其支配地位而得以满足。如上所述,是否在搜索结果中显示或在结果中什么位置上显示都将对交易对象具有深刻影响, 所以实践中该要件的成立应不难证明。
三、举证难题与法律修订
综上,谷歌或百度优先显示以及降低特定网站在搜索结果中的显示位置甚至最终将其排除在搜索结果之外。虽然这些行为的确使相关企业处于竞争上的不利地位, 而且理论上, 谷歌或百度均有能力或可能实施这样的歧视行为, 但根据现有的欧盟或我国相关规定, 遭受损害的企业很难得到反垄断法的保护,因为在运算和排列规则不透明的情况下, 他们很难证明上述行为的存在, 即使相关行政机构开启调查程序, 想取得必要的证据也绝非易事。
区分正常的企业竞争行为和滥用市场支配地位, 如歧视行为, 是相关法律执行中的重点也是难点。例如, 一个在市场上占有巨大份额的企业实施了低价格, 它有可能基于国内外同行业竞争压力而实施的正常的竞争策略, 但也可能是该企业为了排挤竞争对手, 以维持或扩展自己的市场支配地位而实施的滥用行为。所以在实践中, 我们很难划定企业行为在反垄断法意义上的非法和合法的界限。尤其是如本文所述案例中, 当案件涉及商业秘密或知识产权保护时, 就更增加了执法机关或个人适用反垄断法的难度。
这方面,德国《反对限制竞争法》 第20 条第5 款已进行了一些有益的尝试。该条规定是在当时德国联邦议会经济委员会的建议下写入该法的第5 修正案中的,其基本内容为:中小企业或企业协会只要能够证明另一个企业表面上实施了该法第20 条第4 款所禁止的滥用市场优势地位的行为,那么后者就有义务反驳这些表面证供, 并就对方请求中陈述的理由所涉及的相关经营事宜进行说明。但需注意的是,占市场优势地位企业只有在其竞争者或一个具有权利能力的协会不可能, 而其相对有可能和合理的说明相关经营事宜时, 才负有此处规定的说明义务。该条规定, 虽然没有完全实现举证责任倒置, 但至少规定了一定程度上的责任倾斜, 也就为中小企业或企业协会维护自己或自己会员的反垄断法上的权利提供了帮助。当然我们也要看到, 该条规定存在着一些缺陷:第一, 享有此处规定举证责任优惠的主体范围有限, 即只有中小企业或企业协会。根据欧盟的相关规定, 前者是指雇员在250 人以下, 年营业额不超过5000 万欧元或资产负债表上的资产和负债总计不超过4300 万欧元的企业。第二, 法规中运用了很多模糊的概念, 如不可能或相对有可能等。也就是该条赋予了法律执行者非常大的裁量空间,增加了法律适用的不确定性。第三, 根据司法实践,当遇到涉及商业秘密———其本身也是德国反垄断法保护对象— — —的案件时, 法院要在让一个企业公开自己的商业秘密和维护自由竞争之间进行更为艰难的原则性衡量, 才能最终做出决定。虽然存在着种种限制和不足, 但对比我国最高人民法院2011 年4月25 日公布的 《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》 第9 条第1、2款,即“被诉滥用市场支配地位行为的受害人应对被诉垄断行为所涉的相关市场、 被诉垄断行为人在该相关市场内具有支配地位和被诉。垄断行为属于反垄断法第17 条第一款第(一)项至第(七)项规定的行为承担举证责任。受害人完成上述举证责任后, 被诉垄断行为人应对其行为具有正当性承担举证责任”,笔者认为德国的做法值得我们借鉴。
结语
没有搜索引擎, 网络便没有意义, 几乎只有通过搜索引擎我们才能找到自己需要的网站。但只有一个搜索引擎, 网络同样没有意义。因为, 届时我们所知道的只是那个处于垄断地位的搜索引擎运营商同意提供给我们的信息, 而网络所倡导的和实际给人类生活带来的自由和开放将不复存在。维护搜索引擎及相关市场的自由竞争, 在网络广泛应用的今天已是一个重要和紧迫的问题, 发生在欧盟和我国针对谷歌和百度反垄断法意义上的指责和控告更证明了这一点。但非常遗憾的是, 由于就相关问题内容无论理论上还是实践中都仍存在着巨大争议, 且相应的、 现有的法律规定似乎还无法给那些积极对抗占有市场支配地位搜索引擎运营商的竞争者们提供一个能够主张自己权利的有力渠道。而一旦这样的市场支配地位维持一定的时间, 由于人们对于计算机或网络程序的使用惯性, 将使相关市场的进入更加困难, 并进一步加剧市场上的集中程度。比如微软近几年虽然在搜索引擎服务方面投入巨资, 但无论在欧盟还是在我国相关市场上都收效甚微, 而此期间谷歌在欧盟绝大多数成员国, 百度在我国相关市场上一直能够保持自己的支配地位;再如虽然WPS 可以免费使用, 但微软的Office 在办公软件市场的霸主地位依然无法撼动, 都充分证明了这一点。所以无论在理论上还是法律实践上, 为了使搜索引擎和其相关市场在法律保障下健康有序地发展, 法律工作者仍旧任重而道远。
参考文献:
[58]即 “所谓存在, 是指被搜索引擎所收录。 ” 前引⑦Wiebe,S. 179。
[59]前引⑦,Wiebe,S. 179。
[60]这个词来源于信息学, 指能够决定一个新闻能否出现在媒体中的那些因素,Ott,Ich will hier rein! Suchmaschinen und das Kartellrecht,MMR 2006,195。
[61]前引⑦,Wiebe,S. 179。
[62]因为关键词广告的客户之所以付费就是为了当网络的使用者输入相关的关键词时, 自己的广告将处于显著位置,以达到广告宣传的目的。参见前引⑥,Maduro,Nr. 3。
[63]前引[28],Egermann,Rn. 1。需要注意的是, 在欧盟由于 《欧盟专利条约》 第52 条第2 款的规定, 这些排列运算规则是不能被看作专利而受保护的。但我国 《专利法》 第24 条排除授予专利的情况中并未包含运算规则。
[64]百度官方网站帮助中心:http:/ /www. baidu. com/search/guide. html#2,2012 年5 月5 日访问。
[65]细化规定见国家工商总局 《禁止滥用规定》 第6 条;有关欧盟搭售行为的具体论述详见前引[45],M schel,Rn. 202ff。
[66]欧盟委员会对此的详细定义和论述, 参见Communication from the Commission, [2009]OJ C 45/7,para.47ff。
[67]这些条件同时也得到了欧盟法院的认可, 详见Case T -201/04 Microsoft v Commission[2007]ECR II -3601,para. 842ff。
[68]国家工商总局 《禁止滥用规定》 第7 条对我国相关规定进行了细化。
[69]在该案中,原告似乎也没有将自己看作是交易对象,因为原告援引《反垄断法》 第17 条第4 款有关限定交易行为的规定,作为起诉百度滥用市场支配地位的法律依据,其逻辑应该是百度通过人为干预搜索结果排除互动百科的相应服务,同时对百度百科予以优先排名,导致实际上百度搜索引擎用户只能或在绝大多数情况下只能使用百度百科,从而构成限定交易;否则如果互动在线将自己列为交易相对人,其起诉理由并不成立,因为百度并未限定互动在线只能和百度或其指定的经营者进行交易。由于互动在线的代理人就此并没有做出说明,而按照上述逻辑,互动在线起诉百度好像在替消费者讨回公道,这实际上将导致对其诉讼主体资格的质疑,所以笔者认为援引《反垄断法》第17条第6 款的规定论证百度的滥用行为似乎更加合理。
[70]比较德国反垄断法的理论和实践对于企业概念的解释,参见Zimmer,in [71]Immenga/Mestm cker,Wettbewerbsrecht: GWB§1,Rn.27。
Zimmer,in Immenga/Mestm cker,Wettbewerbsrecht:EG,EGV Art. 81 I,Rn. 318;前引[45],M schel,Rn.132,161。
[72]前引[45],M schel,Rn. 256。
[73]与此类似的是前述Foundem 在网络广告市场上,可能的操纵作为收费标准的质量得分等。
[74]前引[45],M schel,Rn. 262。
[75]See Markert,in Immenga/Mestmcker,Wettbewerbsrecht: GWB,§20,Rn. 322.
[76]See Empfelung der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unterneh-men,ABl. EG 2003 Nr. L 124/36.
[77]前引[75],Markert, Rn. 326。