2. 搜索引擎市场?
这里的问号并不是印刷错误, 而是代表着到目前为止, 对于是否存在单独的搜索引擎市场无论在欧盟还是在我国仍没有一个统一或主导的结论。
(1)反对意见
欧盟部分学者认为,没有所谓的搜索引擎市场。根据经济学上定义 , “市场是买者和卖者相互作用并共同决定商品和劳务的价格以及交易数量的机制。”所以, 认定一个市场的存在, 至少要有参与者基于价格的交互行为。而一般搜索引擎服务, 如谷歌所提供的却是免费的且不存在需求者的对价行为(Gegenleistung)。例外的情况只存在于所谓的 “ 付费—收录”(Paid -Inclusion)方式中, 即公司为了保证自己的网页会出现在搜索结果中支付搜索引擎运营商一定的费用, 这种情况下, 并不改变搜索结果的排列。但是一般只有小型的或专业型的搜索引擎运营商才提供这种方式, 因为对于大型的运营商, 如谷歌, 此种方式将带来极高的管理成本。所以理论上讲, 不论企业是否付费, 其网页均会被收录在搜索结果中。百度在上述人人公司诉其滥用市场支配地位案中, 就曾以类似的理由反对将搜索引擎视为单独市场。
另外,我国学者利用经济上的双边市场理论对于相关市场进行了分析,认为搜索引擎服务和相关广告服务是相互依存的关系, 企业之所以付费在百度上投放广告, 是因为百度在搜索引擎方面拥有巨大的用户群体;而另一方面用户愿意使用百度, 是因为百度利用其广告收益运营强大的搜索引擎, 该服务对于用户是免费的。所以经济上, 既不存在单独的搜索引擎市场, 也不存在相关的广告市场, 二者共同构成了典型的双边市场。类似的观点也出现在欧盟委员会有关Microsoft/Yahoo 并购案审查决定中。
(2) 赞成理由
首先,虽然搜索引擎使用者无偿使用搜索引擎, 但他们的对价行为实际上是存在的, 对价行为不仅表现为支付一定的金钱, 还表现在为对方当事人带来一定的利益。从这个意义上讲, 使用者的对价行为或表现为对于搜索引擎相关联的广告提供关注, 或表现为点击了相关广告。而后一种情况, 使搜索引擎服务和一般免费电视节目服务得以区分。也正是通过这种方式, 即相关广告被用户点击, 搜索引擎的运营商才向广告客户收费,也才有获得利润的可能。同样正是因为搜索服务用户关注的可能性和点击相关广告对于搜索引擎运营商盈利至关重要, 无论是谷歌还是百度都不遗余力地模糊广告和免费搜索结果之间的界限, 甚至时常在广告展示区域外,即免费搜索结果中靠前显示广告客户的网站链接。所以搜索引擎的用户不仅仅是免费地享受搜索服务, 他们同时为相关搜索引擎提供商的广告收益做出了自己的贡献。
其次,即使不能认同搜索引擎使用者对价行为的存在, 这也并不会成为否定搜索引擎市场的理由,因为反垄断法上一个市场是否存在并不总是取决于是否存在有偿行为或对价行为,比如欧盟委员会在有关微软的两个滥用市场支配调查决定中,虽然所涉及的数据流媒体播放器(streaming media players)和网页浏览器(web browsers)都是微软免费提供给使用者的, 但这并没有妨碍欧盟委员会根据产品功能可替代性将二者各自认定为相关产品市场。同样, 在上述人人公司诉百度案中 ,“百度以是否付费为标准衡量是否存在 ‘相关市场’ 的观点” 并未得到北京第一中级法院的支持。原则上,起决定性作用的主要有两个因素, 即反垄断法的立法目的和相关行为的经济影响 , 谷歌或百度虽然免费提供搜索服务,但是他的此项服务却和广告服务紧密相连, 并通过二者的联合运营获取巨额利润, 如根据德国《商报》的报道, 仅在德国谷歌每年的广告收入就达12 亿欧元(约合人民币120 亿元)。搜索服务的经济影响还可以通过以下案例来证明:排除或降低一个企业网页在搜索结果中的排名, 将影响其在其他市场上所从事经济活动。例如专注于婴幼儿发展的网络公司kinderstart. com, 由于其网页被谷歌在搜索结果中删除, 客户访问量剧减70%, 不言而喻其网站收入亦受到重创。搜索引擎运营商行为对第三方市场上竞争影响的可能性导致如果我们不承认存在一个搜索引擎市场, 将会使实际上在搜索引擎市场上占有支配地位的企业, 通过其行为任意干预、 扭曲甚至排除相关第三方市场上的竞争, 损害相关企业和消费者的利益, 这样的结果明显违背了反垄断法保护竞争的立法目的。
最后, 搜索引擎和相关广告收入的紧密关系并不代表着二者能够构成一个双边市场, 因为如上所述, 搜索引擎的用户在享有检索服务时实际上并非是 “ 免费的” , 而是实施了相应的对价行为给搜索引擎运营商带来了收益。另外, 从维护反垄断法保护竞争这一宏观经济指标目的出发, 利用双边市场理论否定搜索引擎市场或网络广告市场的单独存在, 也许并不恰当。而且双边市场理论可能会使被界定的相关产品或服务市场范围过大而导致市场支配地位无法认定, 从而放纵实际上实施限制竞争行为的巨型企业。比如根据该理论, 微软生产的个人电脑操作系统(PC operating systems)也不是单独的市场, 而只是其使用者(付费)和相关电脑软件开发商(免费接入)共同的平台。但是如果我们将所有计算机软件都涵盖在一个双边市场范围内, 那么微软的支配地位根本不能成立, 这将导致微软无论在其操作系统中捆绑什么应用软件, 甚至阻止某些软件与微软操作系统兼容均不属于反垄断法意义上的滥用行为。这样的结论同时也背离了反垄断法的立法目的。值得一提的是, 前述两个有关微软的欧盟反垄断法案件中, 无论是欧盟普通法院还是微软公司本身, 对于欧盟委员会界定的个人电脑操作系统市场及微软在此近乎垄断的地位均无异议。最后就此而言还需要指出的是, 欧盟委员会在上述Microsoft/Yahoo 并购案审查决定中, 虽然在一定程度上采用了双边市场理论, 并同时对谷歌和相关企业在搜索引擎和搜索引擎相关的广告市场上的份额进行了调查, 但正如委员会所言, 他在最初市场调查时并未对是否存在单独的搜索引擎市场进行评估, 因为该问题和并购审查关联不大, 所以欧盟委员会最终也没有在决定中给出该问题答案。
因此, 北京市一中院在人人公司诉百度滥用市场支配地位案中, 根据功能可替代性明确认定搜索引擎市场的单独存在并无任何不妥。也就是说, 反垄断意义上搜索引擎市场是真实存在的, 它包含了提供相似搜索服务的所有搜索引擎。如果将需求者市场理论作为判断标准, 我们还可以将其继续划分为一般的和专业的搜索引擎市场。前者如谷歌、 雅虎等, 这些搜索引擎都尽可能将网页收录到自己的数据库中并免费提供搜索服务。相比之下,后者如Beck -Online 等, 常常更关注于特定专业或产品网页, 使用者只有在交纳一定费用后才能使用搜索服务或参阅相关内容。
3. 第三方市场
滥用市场支配地位的行为, 不仅可能发生在占支配地位企业本身所在的市场, 还有可能发生在第三方市场, 所以此处对于相关的第三方市场亦做简要说明。从需求者的角度, 搜索引擎服务是一种根据网络用户的搜索请求而提供的网络信息查询服务。所以第三方市场首先可能由搜索引擎运营商提供的除搜索服务外的其他服务所构成的市场, 如谷歌旗下YouTube 视频、 谷歌地图等, 百度也提供类似服务。另外, 搜索结果列表中所涉及的企业本身的市场, 也应被看作相关的第三方市场。在互动在线诉百度案中, 百度代表律师以第三方市场存在为由, 否定搜索引擎市场的存在, 属于混淆概念。
4. 相关地域市场
不同于相关产品或服务市场, 对于地域市场的界定并没有太多争议。在此方面, 根据中国和欧盟反垄断法的理论和规定, 需求者市场理论依旧是划定标准。具体到谷歌, 他虽然是巨型的跨国公司, 但其麾下的搜索引擎和相关广告却有着许多不同版本, 如对于德国是Google. de, 对于中国则是Google. cn 等等, 另如百度在日本也有单独的网址即Baidu. jp。这些设计主要是针对使用者需求而产生的, 因为从实践角度讲, 无论消费者还是企业通常只关心自己主要的活动区域和用母语编辑的网页。把搜索引擎市场和相关广告市场限定在单独的成员国范围内, 并不影响欧盟反垄断法的适用。因为实践中即使当限制竞争的行为只影响了欧盟市场的重要部分(当然包括成员国的市场)时 ,《欧盟运作条约》 第101 条及以下的规定同样适用。另外, 由于实践中欧盟法院将所谓的跨境条款做了非常宽泛的解释, 在特定的情况下, 欧盟反垄断法同样适用于一国范围内限制竞争的行为。
(二)市场支配地位
欧盟层面上, 虽然没有明文规定什么是市场支配地位, 但根据欧盟法院的范例表述, 当一个公司具备阻止相关市场上有效竞争的能力或无需考虑其竞争者、 客户或消费者而决定其行为的能力, 将被认定为占有市场支配地位。该理解同样被欧盟委员会所认可。此外, 根据 《 欧盟运作条约》 第102 条的司法实践,一个企业的市场份额是判断其是否存在市场支配地位的核心标准, 尤其是在该企业具有较高市场份额的时候。通常情况下, 如果一个公司占有非常高的市场份额, 即约75%以上, 将被认定为占有市场支配地位。当市场份额低于此标准, 则还要考察其他因素, 如该公司在市场上主要竞争者的市场份额, 后者的份额越小, 该公司被认为具有市场支配地位的可能性越大。比如一个企业的市场份额位于75% -40%之间, 而该市场上的第二大企业的市场分额仅为该企业的1/3 或1/2 时, 将被欧盟法院或委员会认定为占有市场支配地位。当市场份额在40% -25%之间时, 也并不能完全排除一个企业占有市场支配地位, 但在认定时欧盟的司法和行政机关还将考虑其他因素, 如前述第二大竞争者的市场份额、 被调查企业的经济和技术上的优势地位等等。一般情况下,只有当一个企业的市场份额低于25%时, 才不会被认定为具有支配地位。
与欧盟不同的是, 我国 《反垄断法》 在第17 条中规定了市场支配地位的定义和认定涉及的相关因素, 并通过国家工商总局的 《禁止滥用规定》 第10 条对这些规定进行了细化。另外,根据《反垄断法》 第19 条第1 款以及 《禁止滥用规定》 第11 条第1 款, 当一个经营者的相关市场份额达到50%时, 原则上可以在不考虑其他因素的情况下, 直接推定该经营者具有市场支配地位。
具体到谷歌和百度在相关市场上的份额, 虽然中欧媒体对此都有大量相关报道, 但鉴于北京市一中院在人人公司诉百度的判决认为这些报道并不能使法院确信原告对于市场份额的确定是源于科学、 客观的分析。因此, 本文如下部分将直接采用相关欧盟机关和专业网络数据分析或咨询机构所公布的数据。
根据欧盟委员会2010 年2 月Microsoft/Yahoo 并购审查决定中的数据,2009 年谷歌在欧盟绝大多数成员国搜索引擎市场上的占有率均在90% -100%之间;另根据 Statcouter 的统计,2011 年1 月至2012年1 月, 谷歌在德国搜索引擎市场上每个月的份额均维持在95%以上,在欧盟其他主要国家的搜索引擎市场上谷歌同样拥有着巨大的市场份额, 如在法国(94% 以上),在英国(91% 以上)等。而同期谷歌在这些市场上竞争者的市场份额几乎是微乎其微, 如雅虎的市场份额均不超过3%。根据其他比如WebHits 2012 年2 月12 日采集的有关上述企业在德国搜索引擎市场份额数据以及Luna Park 公司在其网站上引用的2011 年11 月 10 日采集的在欧盟主要成员国相关市场上的数据,联系上文欧盟法院和委员会判断一个企业是否在相关市场上占有支配地位的标准, 我们同样可以得出这样的结论,谷歌在欧盟搜索引擎市场或相关欧盟市场重要组成部分中占有市场支配地位。
虽然百度在我国搜索引擎市场的地位没有谷歌在欧盟相关市场上的那样近乎垄断,但百度具有支配地位的判断也是能够成立的。同样根据Statcouter 的数据,从2011 年1 月至2012 年1 月,百度在我国搜索引擎市场上的份额一直维持在60%—74% 左右,同期谷歌市场份额在23%—34%, 其他如雅虎、应等均不足3%。此外, 中国互联网络信息中心2011 年12 月公布的 《2011 年中国搜索引擎市场研究报告》 ,2011 年10 月, 百度流量占整体搜索引擎流量的78%,其次是搜搜占7. 3%, 谷歌和搜狗的流量均不足3%。类似的统计数据还存在于互联网实验室2011 年5 月《中国搜索网站市场份额统计报告》,艾瑞咨询2011 年第3 季度网页搜索请求量的统计分析等。虽然这些数据采集时间、 运用方法以及最终结果有所不同, 但有一点是可以肯定的,即这些专业网络数据统计机构或公司的数据均可以表明在相应的时间段内,百度在我国搜索引擎市场上的份额绝对超过50%,也就是说,根据上述《反垄断法》的相关规定, 可以推定百度在相关市场上具有支配地位。
注释:
[31]See Schulz/Held/Laudien,Suchmaschinen als Gatekeeper in der ffentlichen Diskussion,2005,S. 58 ff.
[32][美]萨缪尔森和诺德豪斯:《经济学》 , 萧琛主译, 人民邮电出版社2008 年1 月版,第23 页。
[33]前引瑐瑨,Egermann,Rn.17。
[34]前引瑐瑨,Egermann,Rn.17。
[35]详细结论及论证见前引 瑐 瑥王先林书, 第114 页以下。
[36]Commission Decision of 18/02/2010,Microsoft / Yahoo! Search Business,available http:/ /eur -lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do?
uri = CELEX:32010M5727:EN:HTML,para. 100,2012 年5 月5 日访问。
[37]Commission Decision,Microsoft, [2007]OJ L 32/23; Case T -201/04,Microsoft v. Commission, [2007]ECR II -3679; Commission De-cision of 16. 12. 2009,Microsoft (Tying),available: http://ec.europa.eu/
competition/antitrust/cases/dec_docs/39530/39530 _2671 _3. pdf. ,2012 年5 月5 日访问。
[38]前引⑤,王先林书,第116 页。
[39]前引⑦,Wiebe,S.180。
[40]“Verleger legen Beschwerde gegen Google ein” ,Handelsblatt: http:/ /www. handelsblatt. com/unternehmen/it -medien/bundeskartellamt -
verleger -legen -beschwerde -gegen -google -ein;2514289.
[41]前引⑦,Wiebe,S.179f.;在前述北京市一中院人人公司诉百度滥用市场支配地位案中,原告也进行了其网站在百度搜索结果是否出现,对于自身经济影响的陈述。
[42]See Commission Decision of 18/02/2010,Microsoft/Yahoo! Search Business,para.85and 86.
[43]欧盟委员会的观点, 参见Commission Decision of 18/02/2010,Microsoft/Yahoo! Search Business,para. 30;北京市一中院的观点,参见前引[25]王先林书, 第115 页。
[44]See Emmerich,in Immenga/Mestm cker,Wettbewerbsrecht: EG,4. Aufl. 2007,Art. 81,Rn. 264. 根据Maschinenbau Ulm 判例中法院的范例表述, 跨境条款规定在如下条件下便已满足,即 “根据客观的、 法律的和事实情况的整体并有足够的可能性可以预见,一个约定直接或间接的, 事实的或有可能的, 能够影响成员国间的贸易。 ” 同上,Rn. 266。
[45]参见Case 27/76 United Brands v Commission[1978]ECR 207,para. 65; 欧盟最高院此处的表述为欧盟法院和欧盟委员会在相关案件中的范例表述,M schel,in Immenga/Mestmcker,Wettbewerbsrecht:EG,EGV Art. 82,Rn. 66。
[46]Communication from the Commission —Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclu-sionary conduct by dominant undertakings,[2009]OJ C 45/7,para. 10.
[47]以下结论均参见前引[45],Mschel,Rn.73ff.;同时参见Communication from the Commission,[2009]OJ C 45/7,para.13ff。
[48]对于这些数据的采集和计算方法详见相关网站或报告。值得一提的是, 在互动在线诉百度案中, 原告提交的、 用于证明百度市场支配地位的证据中也采用了一些专业咨询公司的统计结果或报告, 但遗憾的是, 互动在线并没有委托权威监测机构或咨询公司单独就百度支配地位问题进行更有针对性地证明。
[49]Commission Decision of 18/02/2010,Microsoft/Yahoo! Search Business,para. 112.
[50]http://gs. statcounter. com/#search_engine -DE -monthly -201101 -201201,2012 年2 月12 日访问。
[51]http://gs. statcounter. com/#search_engine -FR -monthly -201101 -201201,2012 年2 月12 日访问。
[52]http://gs. statcounter. com/#search_engine -GB -monthly -201101 -201201,2012 年2 月12 日访问。
[53]http://www. webhits. de/deutsch/index. shtml? webstats. html,2012 年2 月12 日访问, 谷歌在2012 年2 月12 日的德国搜索引擎市场份额为83. 9%,T -Online(3. 2%), 即谷歌的实际市场份额应为87. 1%。需要说明的是, 在德国相关市场上, 网络运营商T -Online 使用的也是谷歌的搜索功能, 前引,Egermann,Rn. 20. 所以在计算谷歌的市场份额时, 同时应加入T -Online 的市场份额。
[54]http://www. luna -park. de/blog/1650 -europa -suchmaschinen -marktanteile/,2012 年2 月12 日访问。
[55]http://gs. statcounter. com/#search_engine -CN -monthly -201101 -201201,2012 年2 月6 日访问。
[56]互联网实验室 《中国搜索网站市场份额统计报告》(2011 年5 月), 载互联网实验室网站:http://www.chinalabs.com/html/shichang-pinggu_wenzhang/2010/0607/35694. html,2012 年5 月5 日访问, 根据该报告,2010 年5 月, 百度市场份额为59. 75%, 腾讯搜搜14. 53%, 谷歌10. 46%, 搜狗7. 15%, 狗狗3. 86%, 有道2. 8%其余网站不足1%。另外, 百度在2010 年第3 季度在我国搜索引擎市场的份额为72. 3%, 同期谷歌为26%, 互网络实验室:《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告(2010)》(2010 年11 月30日), 第15 页, 载互联网实验室网站:http:/ /bbspage. bokee. com/2011zt/fld/,2012年5 月5 日访问。
[57]http://search.iresearch.cn/14/20111114/155878. shtml,2012 年5 月5 日访问,2011 年第3 季度百度占整个搜索请求量的85.5%,同期谷歌为7.4%。