内容提要:从反垄断法的角度出发, 现有大型搜索引擎运营商们是否实施了违法行为, 一直都是各国学者及实务界关注的焦点, 其中最主要的争议问题即这些运营商们是否滥用了市场支配地位。根据我国反垄断法相关规定, 结合我国学者论述, 并参考欧盟相关理论和实践, 着眼于我国目前相关诉讼和指责等实际情况,探讨了诸如相关市场界定争议、市场支配地位证明、 滥用行为是否可能和在反垄断法意义上是否成立等问题。虽然理论上存在基于滥用行为而限制竞争的可能性, 但从中国和欧盟反垄断法的具体规定, 尤其是举证责任问题的规定上看, 在实践中确实认定搜索引擎运营商滥用市场支配地位仍需时日。
关键词:搜索引擎 滥用市场支配地位 相关市场界定 举证责任
引 言
根据中国互联网络信息中心2012 年1 月公布的《中国互联网络发展状况统计报告》①,至2011年底我国大陆地区搜索引擎用户规模达到4.07 亿,在网民 ② 中的渗透率79.4%,搜索引擎是2011年仅次于即时通信的第二大网络应用 ③.搜索引擎之所以拥有如此广泛的用户人群,其原因主要在于:首先全球网页数量过巨,每天都还在以惊人的速度扩充,例如据统计2011年12月底,仅我国网页数量就达866 亿个,而这个数字在 《反垄断法》 颁布的2007 年是85 亿 ④ ,因此可以说,任何人包括专业人士都不可能记住所有自己需要和希望用到的网址。其次虽然搜索引擎的运营者们通过销售广告位来获取利润,但其提供的搜索服务却是免费的。此外搜索引擎的使用十分方便、快捷,只需输入关键字或词, 网络的使用者就能在极短的时间里, 免费得到相关网址列表和网站的简要介绍。所以, 网络的使用者只能,也愿意依靠搜索引擎来找到自己所需登陆的网站 ⑤ 。类似的情况也存在于欧洲,正如欧盟法院总法律顾问Maduro 所说,“在搜索引擎中输入关键词已成为我们文化的一部分,并且我们十分相信搜索引擎所提供的结果”⑥。在这个意义上讲 ,“没有搜索引擎网络毫无意义”⑦ 。
搜索引擎的广泛运用在给我们的生活提供便利的同时, 也带来很多法律问题, 如大型搜索引擎运营商是否滥用其市场支配地位的问题就是其中的热点之一。本文将从我国和欧盟发生针对百度和谷歌反垄断调查申请及相关案件出发, 通过对比我国和欧盟反垄断法相关规定的理论和实践, 着重探讨上述企业在搜索引擎市场上是否存在滥用市场支配地位的问题, 希望对我国反垄断法在有关搜索引擎案件中的适用有所借鉴。
一、 中欧企业针对百度和谷歌的滥用市场支配地位的指责
(一)我国企业或个人对百度的相关投诉和诉讼
就在我国 《反垄断法》 正式施行两个月后, 即在2008 年10 月, 唐山市人人信息服务有限公司(简称人人公司)已委托律师向国家工商总局递交了反垄断调查申请书, 指责北京百度网讯科技有限公司(简称百度)人为干预搜索结果, 滥用市场支配地位 ⑧ 。之后人人公司基于类似的理由将百度告上了法庭,经过9 个月的审理, 北京市第一中级人民法院(以下简称北京一中院) ⑨ 于2009 年12 月对这起号称我国 “反垄断第一案” 进行了宣判。有关百度滥用市场支配地位的指责, 并没有因为人人公司诉百度案的审结而销声匿迹, 甚至更有星星之火可以燎原的趋势。
互联网实验室于2010 年11 月30 日公布的 《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告(2010综合研究报告)》 中, 除了根据具体数据论证百度在我国搜索引擎市场上占有市场支配地位以外, 还直指其借助市场支配地位, 涉嫌歧视性垄断, 即在同属免费产品的前提下, 对用户提供质量差异的服务。
2011 年1 月10 日, 北京盈科律师事务所律师向国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局递交了《关于提请对百度进行反不正当竞争与反垄断调查申请书》, 申请人在 《申请书》 中提到, 该律师事务所不断接到来自社会各层面关于百度“竞价排名” 商业行为涉嫌滥用市场支配地位的投诉, 同时列举了百度滥用市场支配地位实施垄断行为的相应事实和申请人根据有关法律规定所进行的分析。因此申请人提请国家工商总局对百度相应垄断行为进行立案调查, 并根据相关法律规定对其进行处罚。
2011 年2 月18 日, 互动百科也向国家工商总局提出了对百度公司进行反垄断调查申请, 同样涉及百度滥用市场支配地位。根据 《人民网》报道 ,主要理由是百度利用所处市场支配地位, 在搜索结果中对自己的产品或服务给予优先排名, 另外互动百科认为, 百度未收录互动百科词条以及故意降低排名的收录方式, 属于利用市场支配地位限制或妨碍其他产品竞争, 因而属违反我国反垄断法的限制竞争行为。互动百科请求工商总局对百度进行反垄断调查, 责令其停止滥用市场支配地位行为, 即停止在其搜索引擎中对互动百科词条的屏蔽或降权, 并责令其不得无故人为干预自然搜索排名, 最后还请求对百度依法进行罚款。
2011 年3月17 日,当当网在其官网上公布,自4 月1 日起,当当网将全面停止百度广告和搜索引擎投放,主要原因在于百度 “肆意操控搜索结果、不尊重知识产权等垄断行为” , 其停止百度广告和搜索投放是为了促进中国互联网健康发展。虽然这段罢广告时间仅维系了100 天,之后当当网与百度重新合作, 但在当时也引起很大的关注。
与人人公司一样, 在申请行政调查程序之后, 互动百科的运营商、 互动在线(北京)科技有限公司(以下简称互动在线)还启动了司法程序,2011 年11 月1 日, 北京一中院正式开庭审理了该案。根据人民法院网的网上直播报道,与其申请行政调查程序中的请求类似,作为原告的互动在线的诉讼请求法院,判令百度停止滥用市场支配地位, 排除限制竞争的行为, 即停止在相关网站对互动百科的词条进行人工干预降权和停止对百度经营的百度百科词条给予优先排名的行为, 并请求法院判令被告赔偿原告的经济损失和合理支出以及公开赔礼道歉等。
(二)欧盟企业对谷歌违反欧盟反垄断法的指责
与我国的情况类似, 在欧盟仅在2010 年初的两个月内, 谷歌— — —这一欧盟和世界市场上搜索引擎运营巨头便连续三次被欧盟企业指责滥用其市场支配地位。2010 年1 月中旬, 德国报纸和杂志出版商向德国卡特尔局指控谷歌在德国违反反垄断法规定的行为, 其中之一便是谷歌为了获得更高的广告收益, 暗中操纵搜索结果, 提高了特定网址的点击率, 即谷歌特定的合作伙伴被排在搜索结果列表的前面。几天后, 即2010 年1 月18 日, 德国卡特尔局开始了针对谷歌反垄断调查, 但原因并非德国报纸和杂志出版者所指责的问题, 而是谷歌在没有正当理由的情况下, 单方终止了其与微软子公司Ciao 的广告联盟(AdSense)发布商的合同。据德国卡特尔局的有关人员估计, 谷歌在本案中的行为肯定会被认定为违反德国 《反对限制竞争法》(GWB)的相关规定。欧盟层面,2010 年2 月24 日, 欧盟委员会宣布收到了谷歌三个竞争者,即法国搜索引擎运营商Ejustice. fr、 英国价格比较网站Foundem 和微软的子公司Ciao,针对谷歌滥用其市场支配地位的联合指控。理由是:首先,谷歌始终将自己提供的其他服务,如谷歌图片、谷歌地图等置于搜索结果前列,这会造成对其他同类服务提供商利益的损害。其次,谷歌提供的关键字广告服务(AdWords)同样存在操控的嫌疑。虽然谷歌宣称, 在该项服务系统中, 只有当客户的广告被点击时才须付费, 但每次点击的费用却和所谓广告附加信息中的每个关键字的质量得分相联系,即质量得分越高, 费用越低。然而, 实践中Foundem 广告的质量得分有时在一天之内从“优秀” 级降到 “次货” 级,其须支付的广告费用也从5 便士涨到5 英镑。加之谷歌计算质量得分的标准不透明,所以谷歌的这些竞争者们有理由相信, 具体分值经常莫名其妙地变动是谷歌人为操作的结果,属滥用市场支配地位的行为。当月欧盟委员会向谷歌发送了调查问卷。2010 年11 月, 欧盟委员会针对谷歌是否滥用在搜索引擎等市场上的支配地位问题展开了正式的调查程序。三个月以后, 即2011 年2 月,Ejus-tice. fr 的所有者法国1plusV 公司单独就谷歌滥用市场支配地位, 向欧盟委员会提起调查申请, 主要依据同样是谷歌人为控制搜索结果, 排除和干扰竞争者的网站链接的正常显示。
二、 相关反垄断法规定的适用
虽然迄今为止上述案件中, 除了人人公司诉百度案以外, 其中的指控是否能够成立, 在我国和欧盟都还没有正式的官方结论, 但这并不妨碍我们对于这些争端进行理论上的比较和探讨。首先从法律规定的角度讲, 上述案件均涉及反垄断法中有关滥用市场支配地位的规定, 即要判断百度或谷歌是否存在上述被指控的违反反垄断法行为, 需要检证他们的行为是否符合我国《反垄断法》 第17 至19 条和国家工商总局2010 年12 月31 日公布的 《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》(以下简称《禁止滥用规定》)或者 《欧盟运作条约》 第102 条规定的相关构成要件。概括来讲主要包含两个方面,即企业占有市场支配地位和企业滥用了这种市场支配地位。对于第102 条的适用还要求满足跨境条款(the effect on trade between member states)的要求, 即行为必须损害了成员国之间的贸易。因为百度和谷歌在搜索引擎和相关广告运营方面具有高度的相似性, 而被指责的行为也类似, 故此处合并讨论, 对于谷歌的有关结论实际上同样可以适用于百度, 反之亦然。
(一)相关市场界定
要确认市场支配地位, 首先应对相关市场进行界定,即确认相关的产品或服务市场和地域市场。无论是在欧盟还是在中国, 在界定相关市场过程中, 基本依据都在于产品或服务的功能可交换性(func-tional interchangeability);而是否具有可交换性, 在实践中则主要考察从需求者的角度类似产品或服务是否是可替代的。
1. 相关广告市场
在讨论搜索引擎市场之前, 首先要解释一下搜索引擎相关的网络广告市场。一是二者紧密相联;二是在证明存在搜索引擎市场时将涉及到相关广告市场的一些特征。
正如欧盟委员会所描述 , “谷歌运营搜索引擎并且是自己网页和合作伙伴(即与其签订广告联盟合同的企业)网页在线广告位的提供商”。谷歌主要提供两种广告形式, 一是关键词广告(AdWords), 即客户向谷歌购买相应的广告位,从而使自己的广告随着所产生的搜索结果列表自动显现。谷歌根据网络用户点击广告的次数来向客户收取相应的费用。另外, 谷歌还提供广告联盟(AdSense)服务, 在此项服务中, 其他的网页运营商同意将谷歌客户的广告也挂在自己的网页上, 当自己的用户点击这些广告时, 网页运营商可以获得谷歌支付的一定的费用, 客户再向谷歌支付费用。虽然这里区分了两种广告形式, 但并不代表存在着两个相关广告市场, 因为一般情况下, 网络广告(包括除以上两种形式外的如网络条幅广告, 桌面广告等)对于广告投放人来说具有可替代性, 故在反垄断法适用中被当作统一的市场来看待 。
过去还曾经存在着没有广告的、 纯粹的搜索引擎网站, 现如今网络广告和搜索服务已紧密相连,相互依存。一方面搜索引擎的运营需要来自网上广告的收入支持, 如谷歌的收入就几乎全部来源于网络广告;另一方面, 搜索引擎市场份额的增长, 其知名度的提高,会带来广告收益的相应增加。另外, 搜索引擎和相关网络广告市场, 在一定程度上存在交叉。例如, 关键字广告就是专门针对网络使用者的搜索行为而设计的, 并且正如谷歌自己所做的说明, 关键字广告 “可能显示在搜索页侧列的‘赞助商链接’下, 也可能显示在免费搜索结果上面的位置”。而且, 从实际的网页上看, 二者的界限相当模糊, 所以,对于网络使用者来说, 并不是总能分清所点击的是一般的搜索结果还是广告。
百度所提供的广告服务和谷歌的几乎相同,同样分为两种, 一是百度联盟, 相当于谷歌的广告联盟服务;二是百度推广, 相当于谷歌的关键词广告。后一种形式的广告也分两种展示形式, 即可能显示在搜索页侧列的 “推广链接” 下, 或显示在免费搜索结果上面。和谷歌不同的是, 百度并不总是将第二种展示形式单独划出区域, 而可能只是在每个链接下以很小的字体形式加上“推广” 两个字, 这更加模糊了广告和免费搜索结果的界限。
注释:
[1]中国互联网络信息中心,《中国互联网络发展状况统计报告》(2012 年1月),载中国互联网络信息中心网站: http://www.cnnic. net. cn/dtygg/dtgg/201201/W0201201163376288706 51.Pdf,2012 年5月5日访问。
[2]网民是指过去半年内使用过互联网的6 周岁及以上中国居民,前引①,第10 页。
[3]前引①,第29 页。
[4]前引①,第26 页。
[5]据调查,仅2011 年第3 季度我国的网页搜索请求量就达775.1亿次,具体见艾瑞咨询 《Q3 网页搜索请求量达775.1 亿次,百度流量受新首页策略影响》,载艾瑞咨询网站:http://search. Iresearch. cn/14/20111114/155878. shtml,2012年5月5日访问。
[6]Opinion of Poiares Maduro on 22 September 2009,joint cases C -236/08 to C 238/08,Google etc. ECR 2010 I -2417,(以下称: Opinionof Maduro 2009),No 1.
[7]Wiebe,Suchmaschinenmonopole und Kartellrecht,MR-Int 2007,S. 179.
[8]参见韦文杰:《百度遭遇中国网络反垄断调查第一案》 , 载 《法制日报》 网络版:http:/ /www. legaldaily.com. cn/ajzj/content/2008 -11/09/content_978238. htm,2012 年2 月9 日访问。
[9]有关人人公司诉百度案的案件事实、 审判结果等,如未做特殊说明均引自北京市第一中级人民法院网站有关案件的公开报道, 网址:http://bj1zy. chinacourt.org/。
[10]互联网实验室:《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告(2010 综合研究报告)》(2010 年11 月30 日),载互联网实验室网站:http://bbspage.bokee.com/2011zt/fld/,2012 年3 月7 日访问 ,《报告》 第14 页以下和22 页。
[11]参见陈健、崔雷:《律师提请对百度进行反不正当竞争与反垄断调查》 ,载人民网(网络版):http://it. people. com. cn/GB/42894/196085/13695705. html,2012 年3 月7 日访问。
[12]参见陈健:《互动百科向工商总局提请对百度进行反垄断调查》 , 载人民网(网络版):http://it. people. com. cn/GB/42894/196085/13979546. html,2012 年2 月 9 日访问。
[13]当当网 《关于当当网停止百度广告和搜索投放的公告》,载当当网网站:http:/ /static.dangdang.com/topic/744/189422.shtml,2012 年5 月5 日访问;另见陈健:《当当网宣布将全面停止百度广告和搜索引擎投放》,载人民网(网络版):http:/ /it. people. com. cn/GB/42894/196085/14181917. html,2012 年5 月5 日访问。
[14]徐英、 程明:《财经国家周刊:百度反垄断调查难题》,载搜狐网:http:/ /it. sohu. com/20110919/n319816434.shtml,2012 年2月7 日访问。
[15]有关互动在线诉百度案中具体事实情况, 若无特殊说明均来自网上直播报道 《一中院 “称网站遭屏蔽 百度被指垄断” 案》 , 载中国法院网:http:/ /www. chinacourt. org/chat/chat/2011/11/id/2010. shtml,2012 年5 月5 日访问。
[16]“Verleger legen Beschwerde gegen Google ein” ,Handelsblatt: http:/ /www. handelsblatt. com/unternehmen/it -medien/bundeskartellamt -verleger -legen -beschwerde -gegen -google -ein;2514289,2012 年5 月5 日访问。
[17]Mattes,Bundeskartellamt leitet Verfahren gegen Google ein,Spiegel -Online: http:/ /www. wiwo. de/unternehmen/internet -bundeskartel-lamt -leitet -verfahren -gegen -google -ein/5612620. html,2012 年5 月5 日访问;另如 “Verfahren gegen Google eingeleitet” ,Spiegle -Online: http:/ /www. spiegel. de/netzwelt/netzpolitik/0, 1518,672711,00. html,2012 年5 月5 日访问。
[18]谷歌对于关键字质量得分的说明, 详见谷歌官方网站:http:/ /support. google. com/ adwords/bin/answer. py? hl = zh -Hans&answer =2454010&from =10215&rd =1,2012 年5 月5 日访问。
[19]Schultz,Konkurrenten wollen Google Manipulation nachweisen,Spiegel -Online: http:/ /www. spiegel. de/wirtschaft/unternehmen/0,1518,679966,00. html,2012 年2 月9 日访问。
[20]Cases COMP/39740 Foundem/Google,COMP/39775 Ejustice/Google and COMP/39768 Ciao/Google,IP/10/1624,30. 11. 2010.
[21]Stoecker/Shultz,Konkurrent reicht weitere Kartellbeschwerde gegen Google ein,Spiegle-Online: http:/ /www. spiegel. de/wirtschaft/un-ternehmen/0,1518,74702000. html; 或Tait/Waters,Google faces fresh search complaint,Financial Times: http:/ /www. ft. com/cms/s/2/ba017b7e -3e02 -11e0 -99ac -00144feabdc0. html, 均为2012 年2 月9 日访问。
[22]参见王晓晔:《王晓晔论反垄断法》 , 社会科学文献出版社2010 年5 月版, 第164 页以下。
[23]欧盟反垄断法相关市场的界定, 参见Commission Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law,[1997]OJ C 372/5;我国相关规定, 参见 《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(2009 年5月24 日,以下简称《界定指南》)。
[24]Entscheidung der Kommission vom 11. Mrz 2008 ,Google/DoubleClick,EUABl. Nr. C184/10 vom 22. 07. 2008,Rn. 2;由于该案主要是关于审查两家企业合并是否符合欧盟反垄断法的规定, 故在决定中欧盟委员会并没有对是否存在一个网络广告市场进行严格的认定。参见Rn.5。
[25]例如在上述欧盟委员会的决定中。另外, 在Carle E. Person v. Google Tech. ,Inc. ,No. C 06 –7297JF (N. D. Cal. June 25,2007)一案中, 相关美国法院同样也否定了关键词广告和其他互联网广告之见的区别。参见王先林主编:《中国反垄断法实施热点问题研究》 , 法律出版社2011 年12 月版, 第127 页。
[26]Entscheidung der Kommission,EUABl. Nr. C184/10 vom 22. 07. 2008,Rn.2.
[27]谷歌官方网站:https:/ /adwords. google. com/support/aw/bin/answer. py? hl = cn&answer =6084,2012年5月5日访问。
[28]相同的观点见Egermann,in Klian/Heusse,Computerrechts-Handbuch,27.Aufl. 2009,Teil: Suchmaschine,Rn. 14。
[29]有关百度广告服务,参见百度官网相关介绍:http:/ /www. baidu.com/more/,2012 年5 月5 日访问。
[30]也正因如此,搜索结果中出现的广告的可识别性也遭到了质疑, 参见前引⑧