胡汝为:网络医疗信息服务监管的行政法思考——兼论公立医院监管体制 改革的“软法之治”(二)
二、网络医疗信息服务监管的困境与创新
每个发展中国家在改进医疗服务提供的监管体制时,都有它自己的优先次序。然而在改进监管体制的第一阶段通常要做的是同一件事——收集私人行为者将扮演角色的信息, 确立在医疗政策制定者、 私人部门和诸如服务者协会、 社区协会之类有代表性机构之间的不断对话机制。 大多数发展中国家的卫生当局都没有或掌握很少关于私人医疗部门的信息。 没有这些信息它们既无法实施已有的监管, 也无法确立改进监管框架的优先次序。任何种类的有效监管都要求决策者能同被监管实体进行沟通, 而医疗部门也不例外。 在有有效监管框架的国家里,这种对话是制度化的,是以多种形式发生的。这种互动或对话容许决策者去理解所考虑监管的可能影响或弱点; 让医疗服务提供者知晓即将出现的监管发展, 也有助于他们对监管的遵从;这使得决策者能和有着类似利益(有时甚至是更好信息)的团体一起工作,以实现监管目标。
(一)医疗服务信息公开与发布
作为网络医疗信息服务的监管部门,卫生部医疗服务监管司为此而进行的尝试也在逐步地推开。为了进一步推动医疗卫生政务信息公开,加强医疗服务监管,让全社会直观了解医疗服务宏观情况,卫生部决定从2010 年起实行医疗服务信息定期发布制度,每月向社会通报全国医疗服务信息,同时要求省级卫生行政部门定期发布本辖区内医疗服务信息。①
(二)预约诊疗服务的完善
同时,在预约诊疗服务方面,无论是卫生行政部门,还是医院本身,都在探索预约诊疗服务的主要方式、技术支撑、组织管理和措施成效等。为落实深化医药卫生体制改革意见,推动公立医院实施预约诊疗服务工作,3 月下旬和4 月中旬,卫生部医管司先后在广州、成都举办了2 期预约诊疗服务管理培训班。北京市卫生局、广东省卫生厅、中国医科大学、中山大学、北京协和医院、四川大学华西医院、广东省人民医院等单位的专家对实施中的难点和重点问题进行了探讨和交流。②推行预约诊疗服务是公立医院改革的重要内容,是解决看病难的重要尝试,也是提高医院运行效率、改善医患关系、优化就诊环境、保障就医安全的有效手段。在医疗服务全程监管的过程中, “硬法”解决的是“入门”的许可问题,而“软法”则更多地在日常监管中发挥作用。 如果把预约诊疗服务开展情况作为医院等级评审、 优质医院评选的一项重要指标,便是利用“软法”对医疗服务的提供方进行专业技术认可的一种有力手段。
(三)多样化的网络医疗服务的实验
从奇迹网(以马内利)③ 的成功及影响说明,随着经济发展水平的提高和城市化的推进,公共服务的需求逐渐提高,人们更需要符合自己偏好的、多样化的服务。网络医疗的服务,无论是挂号,还是提供信息,抑或是组建论坛和社区,都有其必要性和可行性。艾瑞咨询根据Deloitte LLP 2008 年3 月发布的数据发现:美国网民对网络医疗服务感兴趣。最感兴趣的服务是网络预约,感兴趣者占到受调查网民的83%,对任何一项服务,感兴趣的网民都超过了50%。调查还显示,网络医疗服务应用最广的网络医疗服务是预约,但只有35%的医疗机构能网络预约。最不能满足患者需求的服务是网上获取完整病历,有该服务的医疗机构只有3%,而愿意为此付费的网民达到了25%。艾瑞分析认为,美国网络医疗服务业的瓶颈在于供给方——医疗机构。 一旦寻找到适合的商业模式克服供给障碍, 网络医疗服务业必将获得快速的发展。④ 美国的Patientslikeme,WebMD,iMedix.com 等网站的发展,都是这个趋势的证明。IBM 的智慧医疗,GE 的健康创想计划,googlehealth 的电子病历档案系统和导诊测试,无不预示着网络医疗的发展生机。只要是能获得有效的资源分配,患者作为市场中的行动主体,会对交易费用做出选择。政府规制的产生,本质上就是在各个行为主体之间的交往与互动关系中进行的。 “哪里有交往,哪里就有法律。 ”⑤“差序格局”一词是费孝通老先生提出的,旨在描述亲疏远近的人际格局,如同水面上泛开的连晕一般,由自己延伸开去, 一圈一圈, 按离自己距离的远近来划分亲疏。 中国乡土社会以宗法群体为本位,人与人之间的关系,是以亲属关系为主轴的网络关系,是一种差序格局。千万不要小看了这个比喻,它代表中国传统社会的特点,也是研究中国网民的网络消费行为的一个重要理论。最大意义在于破除把消费群体单纯化的观念壁垒, 在分析中必须把消费群体中的每一员看作是一个有复杂消费意欲和行为的个体, 简单来说, 就是everyone is playing deferent rolesin the society。就是因为每人在真实社会中的角色多重,才会有其网络身份的多元化和消费意欲的非单纯化。既要与真实社会中的角色相接,又要超出现实的园囿。而所谓管制,所谓立法,都离不开对这些消费主体的行为网络行为和消费意欲的调整和规范。
在西方社会, 团体中人与人之间的互动、 团体和人之间的互动主要遵行普遍性的规范和道德,私人关系作用不大。反过来看,尽管中国社会的性质总体上是差序格局,但并不是说完全不存在团体。只是,私人关系构成的网络才是社会的基本结构,中国人的行为也主要被差序性的人际关系所塑造,主要被人与人之间的“私德”而非“公德”所制约。⑥所以也不难发现,为何在正常的挂号体制之下,仍然有“加号”和“插队”等现象。但在电话预约和网络预约挂号较为成熟的广东省人民医院和广州市妇女儿童医疗中心,在进入试点实践以后,对于预约时段内的患者,基本上都能做到按时问诊,大大提高了医生的问诊效率。这两家医院,也成为卫生部对预约诊疗服务培训的现场观摩点。
市场和政府,从来就离不开监管二字,而其中一个关键,是标准的管制:对于不同类型的资源的分配,比如专家号与普通号,是否要有一个固定、清晰的划分?随着成本、技术制约以及偏好的变化, 不同阶段的划分也会随之调整。 要分清楚基本医疗服务和有偿的贵宾(VIP)服务是两回事,何种医疗服务可以有偿并享受不同待遇,比如体检号,专家特诊号,VIP 服务专区?所以,专家号不分不同部分使用不同的挂号手段,一部分满足从基层转诊的必须要专家确诊的病例,一部分满足必须复诊的病例,一部分满足市场直接的付费购买,也是值得探讨的方式。挂号解决的是分段就诊,免却排队之苦,而不是人人能享专家号。对于一个专家也好,普通的医生也好,他们的工作时间的有限的,都往专家去挤,让专家超负荷工作,想他用长时间、好态度地诊治,笔者认为也难,所以,专家也会有特诊号和普通号。号源是有限的,在何种机制下分配有限的资源?比如和电子病历挂钩,所谓实名,也是想确定挂专家号者是否真正的有必要之患者, 有些患者, 确实是需要二周后复诊电子病历可以自动提醒并挂号,同样也是便民惠民。这也是实名制的根本目标而已。这样既使专家号资源的分配实际有效,也不会因为要复诊而担心挂不上号,也不需担心患者爽约,是真正有效地在使用稀缺的医疗资源。 等医生对病情评估, 认为不需再来专家号复诊而可以去社区或者普通医生处做后续治疗的时候, 便取消电子病历自动挂号功能, 是否一种尝试?现代网络科技日新月异,可参考“一卡通”和“云计算”的理念,患者只需要进行最简单的注册即可直接在一省之内任何地方通过资料完备的主机进行寻医、 问诊、 注册等操作。 完成 “网络咨询服务” 、“网上咨询医保付费” 、 “家庭病床付费”等业务。
三、公立医院监管体制改革的“软法之治”
(一)全行业监管
2008 年底卫生部医疗服务监督管理司成立成为了新一轮医疗体制改革中监管主体改革的里程碑。 作为负责医疗机构医疗服务监管工作的部门, 医疗服务监管和医政管理走向了更为细致分工的发展方向。⑦;在该司成立后,前置许可放在医政部门,而日常监督管理和评价则归入医管部门, “进门”与“出门”不再是统一标准,而是“挂牌”与“摘牌”的过程中,由不同的部门实施全过程监管。 “挂牌” (许可)更为强调运用“硬法”的手段,而日常监督管理,则需要运用量的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准等规范性文件,旨在满足部分公共管理、特别是国家机关自我管理方面的制度需求,更倾向于是一种“软规制” 。在坚持“软硬兼施的”研究者眼中,在现代公共治理过程中,除了国家立法不再是清一色的硬法规范,软法规范越来越多之外,还有三类不属于国家立法的重要规范也需要关注:其一,国家机关创制了大量的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准等规范性文件,旨在满足部分公共管理、特别是国家机关自我管理方面的制度需求;其二,各类政治组织,比如政协、共青团等,创制了大量旨在解决参政、议政问题的自律规范;其三,名目繁多的社会共同体,比如中华医学会、足协、律协、村委会等,创制了大量的自治规范,以实现社会自治的制度化、规范化和程序化。事实上,这三类规范与国家立法中的软法规范具有三大相同特征——都体现公共意志;都要得到国家的明示或者默示;其实施也都不能依靠国家强制力,主要依靠利益诱导、社会舆论、组织自律、自愿服从等方式。⑧而这些,也正是“软规范”多如牛毛的卫生行业管制的特色。
(二)行业协会
对于行业自律组织来说, 其处于专家系统的集体代表的地位, 具有医疗服务信息提供的自我监管者的天然属性, 在医疗服务信息监管的过程中, 作为其中一种力量推动着这个体制的发展, 而其作为医疗服务行业本身的自律组织, 本身就由专家和各医疗机构的经营者所组成,对不同的医院及医师的需要更为了解,同时也更为专家和医疗机构所信任和服从。这种基于专业地位和技术评价的“同行认可” ,在笔者看来,也是一种有力的“软法” ,更容易被医学专家与学者所接受。而每年中华医学会、各地医师协会、医院协会组织的各种研讨会,满足医学专家自身的圈内技术认可的心理的同时,也把“医德” 、 “医风”等存在于医者心中的确信,以软的方式加以巩固。
(三) 大制度与小制度的共同推演新一轮医疗体制改革——“软法之治”的思考能够回应多种利益诉求的软法, 其实施并不依赖国家强制力来保证, 而主要运用一种自愿制――或者是利益诱导下的自愿服从, 或者公民美德支配下的自觉服从。 “民以食天” 、“医者父母心” ,都是千百年来在人们心中形成的一种确信和美德的规则。如果这些规则能如“硬法”一般,在人们行为时成为一种习惯的良知而被遵守,则在卫生行业中的种种陋行就不会出现。在这个充满不确定性、多元利益关系冲突频繁、信息不完全的卫生行业中,仅仅依靠硬法显然不足以满足人们对规则的依赖、对秩序的需求、对正义的渴望。尤其当部分硬法束之高阁、而软法又普遍地游离于法治之外时,法律至上的权威就不得不大打折扣。而理性的软法的兴起,能够通过强化法律的正当性来提高法律实效,之所以如此,是因为法律一贯被当作民意的反映,其正当性基础就是共识、合意与自愿服从,如果说主要作为代议制产物的硬法只具有“拟制”的正当性,那么主要作为协商民主产物的软法则具有真实的正当性, “软法指的是一套没有中央的权威加以创设、解释和执行的规则”⑨。软法在权力控制上具有其特有的优势,软法的权宜性、时效性、工具性、选择性顺应了社会性治理的需要。而由于软法掺杂了很多舆论压力和道德自律甚至宗教等因素, 因而能在许多硬法无法控制权力的领域发挥更有效的作用。
在普遍性公共服务和社会福利框架下,个体公民在整个行政管理的过程中在多大程度上可以获得直接受益的权利和具体实现行政给付,是社会行政法必须解决的制度问题之一。政府社会福利和公共服务项目提供的利益接受对象是普通的社会公众, 但是只有其中一部分能够成为公民个人或者组织对政府的法律请求权。 事实上的受益, 并不等于享有法律上的权利。因此,对于政府提供的社会福利和公共服务,作为个体的公民和组织要获得直接请求政府提供利益的法律权利是有条件的。 在三聚氰胺奶粉问题出现后, 到各医院检查的儿童数量剧增, 深圳市卫生局在短时间内便决定将全市指定诊断筛查医院增至25 家。
⑩针对市民扎堆到一些医院检查的情况,卫生行政机关紧急发出“告市民书” 。无论是“告市民书”,还是鼓励医院昼夜不息开放“奶粉门诊”筛查儿童,这些行为,都能落入“软法”所界定的范畴之中。为了有效地规范公共关系、解决公共问题,政府总要运用各种公共制度资源,存在于政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准、弹性法条等载体形态之中的软法规范,在公域之治中从来都是不可或缺的, 从这两个事件的后续环节的处理也可见一斑。 部分软法目标的实现主要就是依靠融入软法制度之中的激励机制,借助利益诱导的力量,因势利导,无需动用强制方式即可推动公共目标的实现。
历史证明,公社化、国有化的弊端早已有目共睹,而私有化造成的问题也正在引起人们越来越多的注意。公立医院在中国占主导地位,改革后成为以提供服务换取收入(service-for-free)的组织,走的是“没有民营化的市场化”道路。而随着医改而带动的医疗行业的转轨过程中, 各种政策无法配套, 与大部分的从计划经济时代向市场经济时代转型的其他行业一样,汹涌而至的市场化倾向,盲目的追求利润的最大化,导致了公立医疗机构陷入了泥沼而无法自拔, 在保持公益和追求利润之间, 在一个无法双赢的空间极小的夹缝中徘徊。 说到底,中介机构免费挂号也好,收费挂号也罢,都只是在公立医院体制改革、医疗服务信息化和转诊制度中的一个环节而已,或许,是一个突破口,是一个尝试点,但最终离不开配套制度的接轨。 政府努力的目标, 应是行业自律性组织和政府监管机构并存的监管体系,建立多层次的监管体系。 对于政府购买挂号服务平台而言, 在政府和中介之间建立科学的绩效合约,明确绩效标准,将付费与绩效紧密结合,并且加强公众参与,使用公众权力来督促中介提高服务效率和质量。[11]
“软权力”的概念近年在西方流行,和“黑箱之谜”也有关联。 “软权力”依赖的手段主要是文化和意识形态,以征服人心为目标。比如“医者父母心” ,我们期待的医疗体制中的医生个体,都是为了患者健康鞠躬尽瘁累倒在手术台上的圣者,可是,医生毕竟也只是血肉构成的人,劳动、体力和付出总是有一个总量的限度的,他们在一个市场中,也会有成为经济人的时候, 也会希望得到激励。 我们的政府现在开始慢慢地懂得了行政权力软化的意义,并学着通过与公民沟通意见的方式行使行政权力, 而医务人员也是中国劳动力市场中的一个要素,受市场工资调节的一种人力资源。体制问题是框架,无论多完美的体制,都需要人来运行。从根本上来讲,自利是人最基本的本性。 “重义轻利”本来是儒家的基本伦理立场,但人们实际的行动逻辑往往是“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往” 。法律不但是政治和经济的调节器,也是社会发展过程中利益冲突的最基本媒介。在法治国家里,不能寄希望于公民都自觉地向着“美德”挺近,而是要正确面对每个公民自利的欲望——须知道合理的自利也是社会进步的主要动力。法律的用途主要是为超过限度的自利确立界限。[12]公民作为个人的时候起本质是利己的, 他们是一个追逐利益的个体, 虽然道德可能会约束他们过分的自私行为,但这种约束是非常软弱的。即便如此,我们却不能否认所谓“软法”给我们政府行政权力行使带来的作用。 “在说到行为的原则或规则时,我把另外一些行为规范或标准也包括在内,它们因为没有在法规或裁决中被正式宣布,也许不是严格的原则或规则,但他们却是有望得到法规或裁决遵守的类型或模式。 它们扎根于商业和伙伴关系的习惯形式与方法中,扎根于我们称之为时代风俗的信仰和时间的复合体中。它们或许缺少官方的认可,但这不会总是阻止我们有把握地推断,一旦时间成熟,这种疏漏就会得到弥补。”[13]卡多佐的论述,虽无明确使用“软法”一词,但他界定的法律,显然包括软法。通过立法目的、立法精神,法的基本原则,行政惯例,政策等,来规范和规制行政体制中的具体问。
“硬权力”多数使用和制度相关的手段,如经济利益的刺激,法律方面的规范等。而这些,比使用“软权力”要简单,建立制度比深入黑箱影响“人心”要容易。在想象一个大的问题要解决的时候, 凭情绪化的推想, 认定某种自己喜欢的制度就一定会产生自己想要的结果,是很危险的。比如,专家下社区,双向转诊,限制专家收入,医疗信息共享,健康档案的建立,医疗保障体系的完善,这些都会构成整个医疗卫生体制改革的环环相扣的小制度。浮躁懒惰的政治家往往相信制度决定论, 企图建立制度就万事大吉, 而务实负责任的政治家会小心的探索黑箱, 相处各种方法来影响黑箱而最终决定人的行动。 某些影响黑箱的方法也可视为某种小制度。制定这些具体、微观、渐进的小制度要比盲目空洞地改变大制度往往能更有效地解决社会问题。制度要解决的,是关于公共医疗卫生的性质、纠纷裁决的机制,明确公民的基本医疗卫生平等享有权和纠纷发生时的申请救济权。
在精英推进型的立法模式已经日趋成熟的今天, 中国法治化道路更应理性面对的, 不应只是强调立法,而是执法体制的改革。在规章和规范性文件多如牛毛的卫生行政领域,我们要深入探讨的,是政府执政能力的提高,是一条“软硬兼施”的道路的开拓,既不再停留于计划经济时代的“子由父管”的监管思维中,也不是完全的市场化操作模式, “基于现代法治软硬并举的事实,在法治化进程中,软法具有硬法不可替代的重要作用。法律作为一种社会关系的调节器, 应当根据不同社会关系秩序化的难易程度来选择不同刚性程度的法去规范调整,否则会造成法治资源的浪费”。[14]政府监管部门更应努力的,不再是一味地制定规则(rule making) ,而是整个行业行政执政能力的提高(government regulation)。
参考文献:
[1]卫生部新闻办公室: 《卫生部首次通报全国医疗服务信息》,卫生部网站,www.moh.gov.cn,2010 年6 月12 日登入。
[2]卫生部医疗服务监管司: 《卫生部举办预约诊疗服务管理培训班 》 ,
http://www.moh.gov.cn/publicfiles//business/htmlfiles/mohylfwjgs/ptpxw/201004/46827.htm,2010年6月12日登入。
[3]《三联生活周刊》2008 年第三期 “谁能治好乳腺癌”对肺癌奇迹网做了相关报道——《我们都需要奇迹》,封面故事,第60 页。作为一个特殊的弱势群体在网上交流的社区,以马内利获得了成功,因为肺癌是中国人口基数最大,死亡率最高的癌症。论坛里的病友基本上都是晚期病人,80%的人最后都是要离去的。当病症越到无法挽救,越会激发一个人求生的意志和能量,想尽一切办法自救。这种胶着、凝聚的力量,最终造就了奇迹网。
[4]http://news.iresearch.cn/charts/82783.shtml。
[5][英]阿·菲德罗斯等:《国际法》(上卷),李浩培译,商务印书馆1981年版,16页。
[6]廉如鉴、张岭泉:《“自我主义”抑或“互以对方为重”——《差序格局》和《伦理本位》的一个尖锐分歧》,载《开放时代》,2009 年11 期,第69 页。
[7]医疗服务监管司的主要职责为组织制定医疗机构医疗服务监管办法和实施方案并组织实施,建立、 完善医疗服务监管体系;建立全国医疗机构医疗质量评价体系,制定医疗质量评价的相关规章制度、综合绩效评价办法和指标体系,并组织实施;负责建立医疗质量安全监管制度,制定医疗技术风险防范的管理规定、 办法并组织实施;负责建立监管的长效机制,组织开展医疗质量、安全、服务、财务管理等方面的评价检查和监管工作;拟订城市医疗支援农村医疗工作的政策并组织实施;承办“医疗、科技、卫生”三下乡的协调组织工作;研究建立以病人为中心的公立医院监督制度;参与医药卫生体制改革,推进公立医院管理体制改革工作。
[7]罗豪才:《直面软法》 ,载北大软法网,http://www.pkusoftlaw.com/info.asp?id=4670,2010年6月10日登入。
[8]Eric Posner, Soft Law in Domestic and International Settings.
http://www.j.u-tokyo.ac.jp/coelaw/download/material.htm,2008 年10月20日登入.
[10]截止至9 月18 日,深圳市各医院共接诊筛查儿童1396 人,目前全市累计筛查1914 人。其中,18 日接诊检查人数较多的是市儿童医院、市妇保院、西乡人民医院和龙华医院,日接诊人数都过百人。市儿童医院和西乡人民医院接诊人数甚至近200 人。造成市儿童医院、市妇幼保健院等市属医院人满为患,严重超出了医院最大的工作负荷,影响了患儿的筛查和救治质量。
[11]黄云鹏:《公共服务监管研究——以中国教育、医疗监管为例》,经济科学出版社,2008 年9月版,249-251页。
[12]孙秀君: 《行政法发展的理论反思》 ,载《法制与社会发展》 ,2009.3,92 页。
[13][美]本杰明·内森·卡多佐:《法律的生长》,刘培峰等译,贵州人民出版社2003 年版,第26-27 页。
[14]罗豪才:《我的软法观》,载中国江苏网,http://theory.jschina.com.cn,2010年1 月20日登入。