刘宪权:论信息网络技术滥用行为的刑事责任 — — —《刑法修正案(九)》 相关条款的理解与适用(四)
笔者认为, 应当以提供信息网络技术支持、 帮助是否制造法律禁止的风险为核心确立其信息网络犯罪的客观责任基础。中性业务行为制造不允许的风险, 应当认定信息网络服务是基于技术滥用而帮助犯罪;中性业务行为风险是法律所许可的, 应当认为是实行犯罪的主体滥用社会经济生活中的技术与机制创新。在这一客观归责体系下, 因果关系是信息网络技术支持、 帮助行为承担刑事责任的客观基础,而正当业务抗辩是排除信息网络犯罪刑事责任的出罪机制。
(一)因果关系的判断
经营者的信息网络技术支持、 帮助行为与其他行为人的犯罪实行行为之间的因果关系, 在部分实践情形中是相对明确的。例如, 信息分享网站利用分散式点对点数据传输技术交互文件, 尽管数据信息是在用户之间直接进行传送从而不需要网站对数据进行交换中介, 但互联网用户需要注册、 登陆网站并使用网站提供的软件服务等才能进行上传与下载行为, 一旦网络传输的数据属于侵犯他人知识产权的信息与内容, 信息分享网站经营者提供的网络服务与知识产权侵害结果之间便具有因果关系, 具备构成独立犯罪类型或者相应利用信息网络犯罪帮助犯的客观基础。
然而在特定情形下, 经营者的信息网络技术支持、 帮助行为与其他行为人的犯罪实行行为之间的因果关系却不甚明确。以深度链接为例, 境外服务器上传未经著作权人授权的影视作品, 境内网站经营者(没有证据显示与境外服务器提供者具有关联关系与意思联络)通过租用服务器、 安装相关软件等完成境内网站和服务器之间的连接, 并在网站上以设置目录、 索引、 内容简介、 排行榜等方式向用户推荐影视作品, 通过捆绑提供播放软件等方法为用户浏览、 下载上述影视作品提供互联网服务并从网站广告投放中获取经济收益。①深度链接与点对点数据交互都是侵犯知识产权犯罪行为的信息网络技术支持、 帮助, 但深度链接在因果关系的机制上有着比较明显的差异。深度链接介入之前, 境外服务器上传侵权作品的行为实际上已经构成知识产权犯罪, 而点对点文件传输技术介入之前, 用户持有相关侵权作品的行为在刑法判断上具有何种责任属性并不具有确定性。可见, 深度链接在因果联系上主要是助力犯罪社会危害性的扩大, 而非促使犯罪行为的直接实施与社会危害性发生。深度链接行为抽离之后, 境外服务器上传送侵权作品数据资源的行为仍然独立构成犯罪并制造严重知识产权的侵害风险, 知识产权犯罪行为与损害结果之间的因果联系并不会由于深度链接行为的存在与否而受到改变。
笔者认为, 应当以行为与结果之间是否具有客观归责性判断中性业务行为与损害结果是否具有刑法上的因果关系。客观归责性是指行为制造了法律所不允许的风险, 并且这种风险使得法律所保护的社会利益造成现实危险或者出现实际损害。②如果信息网络服务行为是在犯罪实行行为与损害结果的推进过程中属于可以被替代的条件, 或者其他市场参与者提供的相同类型的信息网络服务能够作为实现犯罪的有效, 这就说明利用信息网络实施犯罪活动者可以从外部第三人处获得相同的标准化技术与服务, 特定类型的信息网络技术被犯罪活动利用是社会的固有风险, 信息网络服务者的帮助行为与犯罪实行行为所造成的损害不具有刑法上的因果关系。社会经济关系与人际交往最为高效的方式应当是个体行为的独立与互不干扰。社会个体与市场主体基于独立目的实施个体行为, 才能最大限度地满足个体偏好并发挥个体创造性, 从而以最低的交易成本进行商贸活动与信息交互。信息网络服务为他人实施犯罪行为创制了客观条件, 但此类技术支持、 帮助通常具有典型的社会意义与经济价值, 市场经营主体实施信息网络技术支持、 帮助行为并不取决于他人是否实施犯罪, 也不追求从帮助犯罪行为的商业模式中获得直接的经济利益, 隔绝了中性业务行为与犯罪行为的因果关系, 不应当对客观上促进犯罪承担刑事责任。
(二)正当业务的抗辩
信息网络服务者对社会与经济生活的方方面面提供技术支持, 是日常行为与市场交易的重要业务活动。现行的信息网络法律法规尚未(并且实际上也无法)实现对林林总总的互联网技术行为做出相对具体的监管(例如, 许可或者禁止向互联网用户提供特定信息网络技术支持、 帮助行为)。客户支付费用或者点击(浏览)相关互联网平台的目的就是要使用相关信息网络技术;信息网络服务提供者的软件产品、 搜索分类、 数据分享、 互联网金融中介等服务内容既是合同关系中的义务履行, 也是其获取经济收益的基础。然而, 由于目前信息网络业务规则建设并不完善, 造成互联网技术创新与技术滥用之间的界限并不明晰、 信息网络制造风险的允许性与非法性的边界模糊, 最终导致难以确立正当业务与违法犯罪的司法甄别标准。
那么, 究竟是否有必要在司法适用层面以正当业务作为抗辩事由为信息网络服务提供者建构一定的刑事违法性阻却机制? 当信息网络服务者的业务行为被他人用以实施犯罪时, 能否以实施正当业务抗辩行为的刑事违法性? 笔者认为, 正当业务行为抗辩在我国刑法理论与实务中不能构成阻却违法性事由, 但在解释客观构成要件时, 正当业务可以作为限制犯罪认定的法律根据。信息网络技术支持、 帮助的行为内容本身是中性的, 并不影响行为责任的判断, 信息网络服务者的实际操作方式, 以及技术支持、 帮助行为与犯罪实行行为之间的具体关系, 是分析其能否适用正当业务抗辩的关键。根据行为性质、 目的及其执行方法、 社会常识、 专业技术与经验、 相关法律法规等综合判断具有正当性的业务行为不应当作为犯罪予以刑事处罚 [9 ] 。成立正当业务的实质基础是行为制造的风险是法律所允许或者容忍的[10](P. 168) 。
前置性法律规范是判断业务行为正当性的规范基础, 刑法解释是对业务规则的具体补充与细化界定, 确保作为抗辩事由的正当业务与刑法规范的基本原则相吻合。信息网络本身的日新月异及其与其他社会经济行为的结合(互联网金融是典型代表)不仅创造了全新的科学技术, 而且创新了市场与经济机制。信息网络监管层面的法律法规应当及时地针对信息网络技术与制度创新建立健全业务规则和信息网络服务的合法性与正当性边界。法律规范对最新技术与制度创新的反应固然具有一定的滞后性,但当社会、 市场、 专业领域等明确意识到特定的信息网络技术与业务具有被犯罪活动滥用的重大风险时, 作为刑法前置性规范的行政法律法规就应当在相关刑事犯罪类案全面爆发之前, 建构并完善信息网络服务的业务规范或者经营规则, 确保经营机构及其从业人员在提供信息网络服务活动时具有遵从规范的依据, 履行保证行为合法性的义务, 明确法律允许的风险与不正当的业务行为之间的边界。
此外, 社会相当性是解释互联网时代客观上促进犯罪活动的信息网络技术支持、 帮助行为刑事责任边界的重要概念。威尔泽尔首创的社会相当性理论的核心观点在于, 具有社会价值的行为如果没有明显超越社会秩序的限制范围, 那么这种行为在社会生活中的运作及其附带性结果都应当是正常的, 行为介入社会之后所形成的状态也是可以被接受的。①尽管社会相当性、 行为价值、 社会秩序范围等概念都具有明显的模糊性, 因而很难作为规范的刑法解释依据或者抗辩事由在实践中予以直接适用, 但社会相当性理论从社会危害性的对立面出发, 探索市场经济中的典型业务行为在涉及促进违法犯罪风险时, 刑法制度如何平衡与协调好发展创新中的社会潜在利益与既有权利的合理保护, 其原则与导向是十分准确的, 也是刑法解释与司法适用所必要的理论支撑。正当业务抗辩或者职业相当性抗辩是社会相当性理论在市场环境下具体发展的内涵, 强调从业务行为的客观事实情况或者职业行为的类型化特征出发判断社会经济生活中的典型中性业务行为是否具有职业上的正当性。实施业务行为是违反职业规则的, 不属于正当业务行为, 应当被认定为具有犯罪属性。因此, 在业务正当性这一客观层面判断信息网络技术支持、 帮助行为是否应当承担刑事责任, 职业正当性是非常重要的参考标准。以网站经营者传播侵犯知识产权信息或者淫秽信息为例, 司法机关有必要审查网站经营者是向网民传递相关违法信息并获取广告等收益, 还是利用信息网络技术手段引导网民使用该网站浏览或者下载相关违法信息并进一步拓展违法信息传播范围与本网站的影响力。网站经营者单纯的信息收集与传递行为并藉此谋取利益, 在客观上仍然属于职业正当性的范畴。但是, 通过信息网络技术手段鼓励并进一步放大网民浏览、下载非法信息的行为, 超越了信息网络经营职业上的正当性及其容许界限, 应当承担为信息网络犯罪提供技术支持、 帮助的刑事责任。
五、 结论
互联网接入、 服务器托管、 网络存储、 通讯传输、 网络广告推广、 互联网支付与结算等信息网络技术支持、 帮助行为, 除了专门为犯罪活动实施帮助且当然应当按照刑法规定进行刑事评价的情形之外, 绝大多数都是无差别地针对所有的互联网用户而并非特定化的犯罪实行者, 属于典型的中性业务行为。刑法修正案(九)新增的 “为信息网络犯罪提供技术支持、 帮助罪” 等相关条款, 对这种中性业务行为帮助恐怖组织活动、 诈骗、 销售违禁品、 侵权品、 管制物品、 淫秽物品、 诽谤等各种犯罪实施的刑事责任问题, 设计了全新的法律条文。在具体的司法适用中, 既要有效规制信息网络犯罪行为, 又要公正地为确实不构成犯罪的被告人提供合法且合理的出罪机制。应当以犯罪风险控制与互联网创新保障的价值平衡为导向, 保护好市场中的各种权益免受信息网络技术滥用的犯罪侵害, 同时也要把握好刑法介入适当性的司法操作与业务行为正当性的规范界限, 在犯罪构成解释的框架下实现刑法制度对合法权益与信息网络业务创新的均衡保护。
修正案(九)“为信息网络犯罪提供技术支持、 帮助罪” 从主客观相一致的角度有效且全面地建构了信息网络技术支持、 帮助这一中性业务行为的刑事责任体系。其一, 在主观方面, 信息网络服务者对于技术支持、 帮助的对象是否具有利用信息网络实施犯罪属性的主观认知是建构刑事责任的重要前提。“明知他人利用信息网络实施犯罪” 这一主观认知对象的内容必须进行严格解释, 应当限定为符合我国刑法相应规定犯罪构成的、 应当被认定为相应罪名的犯罪行为。明知的认定在实践中可以具体区分为确知和应知。除了信息网络技术帮助者合法供述自己明确知悉他人实施犯罪的主观证据之外, 确知的核心司法判断规则应当侧重于客观化的证明, 其核心标准在于被帮助者的明显犯罪性与帮助行为的相当关联性。通过网络信息等电子证据判断行为人是否应知他人利用信息网络实施犯罪是有效的方法,而 “大于半数规则” 应当是推定应知最为合理的量化尺度。电子证据表明中性业务行为所帮助的对象系利用信息网络实施犯罪活动的比例超过半数以上的, 应当据此推定信息网络服务者应当知道或者应当有充分的理由怀疑其业务行为所支持的对象利用信息网络实施犯罪, 但仍然决意提供技术支持、 帮助。其二, 在客观方面, 提供信息网络技术支持、 帮助的中性业务行为的归责基础主要在于客观上是否制造了法律所不允许的风险。中性业务行为制造不允许的风险, 应当认定信息网络服务是基于技术滥用而帮助他人利用信息网络实施犯罪;中性业务行为风险是法律所许可的, 应当认为是实行犯罪的主体滥用社会经济生活中的技术与机制创新。在这一客观归责体系下, 因果关系是信息网络技术帮助者承担刑事责任的客观基础, 而正当业务抗辩是排除其信息网络犯罪刑事责任的出罪机制。
应以行为与结果之间是否具有客观归责性判断中性业务行为与损害结果是否具有刑法上的因果关系。制造法律禁止的风险是否定业务行为正当性的实质依据, 同时还应当根据行为风险及其执行方法、 社会常识、 专业技术与经验、 相关法律法规、 职业相当性等综合指标判断信息网络技术支持、 帮助等业务行为是否具有正当性基础。
参考文献:
[1]吴汉东:“论网络服务提供者的著作权侵权责任” , 载《中国法学》2011 年第2 期。
[2]王迁:“论 ‘信息定位服务’ 提供者 ‘间接侵权’ 行为的认定” , 载 《知识产权》2006 年第1 期。
[3]朱畅 :“对网络服务侵权的法律思考” , 载 《时代金融》2006 年第5 期。
[4]周光权:“网络服务商的刑事责任范围” , 载 《中国法律评论》2015 年第2 期。
[5]郭立新:“论德日刑法中的信赖原则” , 载 《法制与社会发展》2001 年第4 期。
[6][ 日]西原春夫:《交通事故与信赖的原则》 , 成文堂1969 年版。
[7][ 日] 大谷实:《刑法总论》 , 黎宏 译, 法律出版社2003年版。
[8]陈洪兵:“质疑经济犯罪司法解释之共犯规定— — —以中立行为的帮助理论为视角” , 载《北京交通大学学报(社会科学版)》2010 年第7 期。
[9]王洪龙、 罗开卷:“正当业务行为概念辨析” , 载 《湖北警官学院学报》2009 年第2 期。
[10]黄荣坚:《基础刑法学(上)》 , 元照出版公司2003 年版。