刘宪权:论信息网络技术滥用行为的刑事责任 — — 《刑法修正案(九)》 相关条款的理解与适用(三)
(二)明知的直接证明:确知
司法实践中存在大量明确知道他人利用信息网络实施犯罪活动而给予网络支持与帮助的案件。例如, 在我国最大网络赌博犯罪案件中, 谢某真在取得境外赌博网站大股东级别的代理权限之后, 聘请黄健沛、 陈宁海为其管理赌博账号,5 年间共接受投注额人民币4 840 多亿元, 分红、 输赢返利18 亿多元。68 名被告人中多人明确知悉网络赌博团伙犯罪事实的情况下, 仍然提供网站运营管理、 赌博资金网络转账、 第三方支付平台资金流转等技术支持与资金结算帮助, 均构成开设赌场罪共犯。①再如, 负责全球最大黑市交易网站之一 “丝路”(Silk Road)运营管理的创始人罗斯·乌尔里希, 明确知悉该交易平台主要业务就是提供毒品、 枪械等违禁品网络交易, 大规模地使用“去中心化” 网络货币比特币进行违禁品交易资金结算与洗钱, 被捕时FBI 扣押的比特币(根据案发时汇率计算)价值3 360 万美元,① “丝路”能够被查算的月平均交易额保守估计为120 万美元。②司法实务的关键在于把握证明提供技术支持、帮助的信息网络服务者具有明知的刑法实体标准— — —确知— — —确实且充分地认识到他人利用信息网络实施犯罪。
除了信息网络技术支持、 帮助的提供者合法供述自己明确知悉他人实施犯罪的主观证据之外, 确知的核心司法判断规则应当侧重于客观化的证明, 其核心标准在于:外部行为的明显犯罪性与帮助行为的相当关联性。
其一, 被帮助者行为(实行行为)具有非常明显的犯罪属性与特征。如果提供信息网络技术服务的相对方身份及其行为属性, 经过具有正常水平的互联网技术能力的行为主体判断具有显而易见的犯罪特征的, 应当可以证明提供业务帮助行为者具有明知。例如, 电影发行人最新推出的影片、 电视台正在首轮热播的电视剧等同步在境外服务器上传供浏览与下载, 网站的个人用户在显然不具有大量数字读物版权拥有能力的情况下, 规模化地与其他用户分享数据;股权众筹的发行人在互联网金融平台发布明确需要行政审批的项目(矿产开发等), 却没有披露已获得行政许可或者授权文件信息, 仍然吸收众筹者投资的资金等等。此类行为明显具有侵犯知识产权犯罪、 非法集资犯罪的行为特征。信息网络服务提供者通过系统管理、 数据审查、 过滤机制等实际上能够知道相关数据信息的侵权性或者投资项目的违法性, 能够得出他人利用网络实施此类行为的高度犯罪风险。这便从外部行为显著犯罪性的角度证明网络服务提供者确实且充分认知他人利用信息网络实施犯罪行为。
其二, 本人信息网络技术支持、 帮助行为与他人实行的犯罪行为具有相当关联性。即使现有证据可以证明信息网络技术提供者对交易对手方的犯罪行为具有确知, 仍然必须进一步通过帮助行为与被帮助的犯罪行为之间的客观联系锁定其明知的主观故意内容。这种联系必须具有相当性,即提供信息网络帮助者知道自己的服务针对的是以他人利用信息网络实施犯罪为惟一或者主要目的而展开的,这种技术支持、 帮助只有为犯罪活动提供助力的意义, 而没有独立的社会经济价值;对于信息网络安全造成严重危害, 却能够为信息网络技术支持、 帮助的提供者带来经济利益。例如, 网站利用注册用户上传的大量侵权数据吸引其他用户点击、 浏览、 下载、 分享, 并在相关网页中植入广告从中获取收益, 其帮助侵权数据信息在互联网进行传播的行为除了支持知识产权犯罪并从中谋取经济利益之外, 只有社会危害且再无独立的经济价值, 应当认定为与利用信息网络实施的犯罪行为具有相当关联性。如果提供信息网络技术支持、 帮助在日常业务活动上具有典型性与合法性, 接受技术支持、 帮助的互联网用户也在通常情况下实施合法行为,尽管特定情形的利用信息网络实施的犯罪行为借助于该技术支持得以实现, 也应当排除信息网络技术支持、 帮助行为与犯罪活动之间的相当关联性。因为作为中性业务的信息网络技术支持、 帮助行为属于典型的合法商业模式或者具有独立于犯罪利益之外的正当经济价值, 说明其与利用信息网络实施犯罪之间并未达到相当关联性的程度,这意味着有足够的证据否定信息网络技术支持、 帮助行为是基于明知他人犯罪的主观故意引导下实施的。例如,互联网金融平台通常明确告知在其网站上发布众筹项目的融资者进行合法与合规的信息披露, 众筹网站所认知的是对合法的项目提供互联网金融中介服务与技术支持。提供互联网金融服务的社会意义与经济价值应该是利用互联网平台降低社会融资与投资之间的交易成本, 而绝非是为特定融资者欺诈发行或者非法集资提供技术支持、 帮助。即使互联网金融服务在客观上实际导致了信息欺诈或者非法集资等金融犯罪得以实行, 仍然不应当认定两者具有相当关联性。我们之所以要确立信息网络帮助行为与被帮助的犯罪行为之间相当关联性的标准, 主要在于保障网络生活与市场经济中对合法或者正当行为提供信息网络服务、 互联网技术创新, 同时有效防控与避免利用信息网络犯罪帮助行为刑事责任处罚边界的过度扩张及其对网络与经济行为的过度限制。
(三)明知的司法推定:应知
明知的直接证明一直是司法实践中非常疑难的问题, 尤其是对于并非实施犯罪实行行为的信息网络技术支持、 帮助而言, 其中性业务行为的属性决定了日常经营活动中的网络技术服务与帮助犯的行为在客观上并无二致。在缺乏合法有效的明知供述与具有直接锁定帮助者明知的证据时, 通过应知的司法证明来推定明知是惟一有效的替代性方案。
在适用应知推定时首先需要注意到的是,科学技术的发展在显著提高生活水平的同时带来了难以避免的风险,风险社会的形成与演进催生了信赖原则 [5 ]。中性业务行为主体通常可以根据刑法中的信赖原则, 主张没有充分且合理的理由认知其服务的对象实施违法犯罪行为或者其实施的业务行为可能被利用来实施犯罪活动。刑法中的信赖原则主要是指在行为人实施某种行为时, 相信相对方会采取适当行为,即便相对方的不适当的行为而发生了结果,行为人对此也并不承担责任 [6](P. 14) 。在实施特定业务或者行为的共同行为主体中, 参与者具有足够的理由相信其他参与者会遵守规则、 采取适当行动,其他人有不遵守规则的不正当行为, 即便该行为和自己的行为一起引起了构成要件结果,也不能根据该结果而追究自己的刑事责任 [7](P. 153) 。信息网络技术天然地具有被犯罪分子利用从事社会危害行为的风险,中性业务行为客观上为犯罪活动提供了信息网络支持,也是风险社会下法律允许存在的风险,不能被评价为犯罪,该行为主观上所承载的心理状态相应不能被推定为应当知道信息网络服务会被犯罪活动所利用。
互联网时代的业务行为与传统市场经济生活中的经营行为最为显著的物理区别在于交易双方的时空距离。从事信息网络技术支持的市场主体无法如同传统经济行为那样直接接触交易对手方。犯罪意图、 犯罪准备、 犯罪征兆等可供信息网络服务提供者判断帮助犯风险的要素相对不足。推定行为人应知为犯罪活动提供助力或者技术支持行为协助犯罪事实的风险明显升高具有一定的困难。然而, 肯定信赖原则与允许风险的合理性与重要性, 并不应该完全排斥应知的司法推定空间。如果信息网络业务行为通过客观证据与外部行为观察具有帮助实施犯罪的相当怀疑程度时, 信息网络技术助力行为将会被合理预期为具有促进犯罪事实的实质风险, 行为人必须对中性业务行为的服务对象及其合法性状态承担进一步的主动查询义务或者审慎判断义务, 不能在不采取任何犯罪风险防护措施的情况下主张信赖原则而为别人任意提供信息网络技术服务。判断这种合理怀疑与预期风险必须依托于量化证据标准。
信息网络技术支持、 帮助行为通常是基于互联网数据与信息传输的方式进行的。通过网络信息等电子证据判断行为人是否应知他人利用信息网络实施犯罪是最为实际的方法, 而“大于半数规则” 应当是推定应知最为合理的量化尺度。司法机关应当查证中性业务行为在合法服务与犯罪活动之间的客观分配比例, 即分析、 判断、 计算在相同的信息网络技术业务(例如, 网络支付、 服务器租赁、 网络信息发布、 互联网金融中介等)中, 有多少数量是为合法行为提供信息网络服务, 有多少数量是为犯罪活动提供信息网络帮助。网络数据、 信息等客观电子证据表明中性业务行为所服务的对象, 系利用信息网络实施犯罪活动且比例超过半数以上的, 应当据此推定信息网络技术帮助者应当知道或者应当有充分的理由怀疑其业务行为所支持的对象利用信息网络实施犯罪, 但仍然基于经济收入等利益驱动决意提供信息网络技术支持、 帮助。此外, 还有必要通过中性业务行为帮助犯罪风险提升的补强规则排除合理怀疑地确定应知推定的合理性。以下情形可以作为补强信息网络技术支持、 帮助的提供者应当知悉其服务的对象实施犯罪活动:(1)权利人已经告知信息网络服务提供者其服务对象侵害既有的合法权益的;(2)互联网用户已经向信息网络服务提供者、 互联网金融中介服务者等举报其他用户实施欺诈行为的;(3)信息网络业务提供者为他人实施违法犯罪活动提供技术支持、 帮助等已经被行政机关进行处罚或者适用其他查处措施的。
四、 中性业务行为的刑事责任客观归责依据
从 “明知他人利用信息网络实施犯罪” 实体解释与认定规则的分析中, 我们可以看到, 中性业务行为承担刑事责任的主观构成要件证明压力较大。如果完全依靠主观性的单个核心构成要件支撑整个信息网络技术帮助犯罪类型定罪的主要法律基础— — —尤其是通过司法推定的方式以应当知道他人利用信息网络实施犯罪替代明知的直接证明— — —势必会引起此类案件司法实务争议较大的法律风险, 而且这也不是一个健康合理的判断行为性质的规范结构。中性业务行为的客观表征在于助力于犯罪实行行为, 以主观联络为核心内容的共犯结构形式上仍然是认定帮助犯的决定性因素, 似乎没有必要从中性业务行为本身建构特别的刑法解释视角。但是, 中性业务行为不是普通的实质共犯结构, 而是属于社会经济生活中极为重要的组成部分与市场环节, 执行业务行为才是刑法解释的核心内容, 完全局限于传统共犯结构进行刑法分析会不正当地扩大中性业务行为的入罪范围, 从而不利于社会创新与经济发展。
近年来刑法理论与实务对信息网络犯罪刑事责任问题做了诸多探索, 尤其是不断发生的利用信息网络技术实施知识产权犯罪案件, 促使各界对各类网站或者信息技术经营者提供技术支持与帮助的行为性质问题进行深入反思。但从中性业务客观行为实质的视角对利用信息网络实施犯罪的技术支持与帮助行为进行深度解构, 仍然非常少见且理论争鸣并不充分, 思辨深度相对域外刑法理论探索而言也比较有限。我国司法实务中的代表性意见是, 只要行为人主观上明知正犯的犯罪意图而希望或放任正犯结果发生即具有帮助故意, 客观上实施了促进正犯行为和结果的行为即具备帮助行为, 行为与正犯行为和结果之间存在促进关系即具有帮助犯的因果关系, 因而符合了传统帮助犯构成要件的, 就应作为帮助犯进行定罪处罚。①但此类意见并没有关注到帮助行为部分属于具有反复继续性、 非针对特定对象性、匿名性、 业务交易性、 日常生活性的中立行为, 故理论上有观点提出反思, 指出一概作为帮助犯处罚可能不当扩大了帮助犯的处罚范围, 具有妨碍正常的业务交易和日常生活交往的风险 [8 ] 。刑法理论上还有观点指出, 虽然网络服务商的行为似乎符合帮助犯罪的条件, 但这种刑事责任的设置将迫使其日常经营活动中增加了一项检查是否存在违法犯罪信息的工作, 将给企业正常经营造成难以承受的影响, 也是一个不可能完成的任务, 故而不应承担刑事责任。②
参考文献:
[1]严俊伟:“全国最大网络赌博案在穗宣判” , 载 《深圳特区报》2014 年7 月4 日第A13 版。
[2]U.S.Attorney’s Office for the Southern District of New York &FBI Public Information Office,Press Release: Manhattan U.S.Attorney Announces Seizure of Additional MYM28 Million Worth of Bitcoins Belonging to Ross William Ulbricht,Alleged Owner and Operator of“Silk Road”Website,October 25,2013,http:/ /www.fbi.gov/newyork/press -releases/2013/manhattan -u.s. -attorney -announces -seizure -of -additional -28 -million -worth -of -bitcoins -belonging -to -ross -william -ulbricht -alleged -owner -and -operator -of -silk -road -website, 最后访问日期:2015 -09 -05.
[3]Nicolas Christin,Traveling the Silk Road: A Measurement Analysis of a Large Anonymous Online Marketplace,The International WorldWide Web Conference,May 13 –17,2013, Rio de Janeiro,Brazil,http:/ /www.andrew.cmu.edu/user/nicolasc/publications/Christin -WWW13.pdf, 最后访问日期:2015 -09 -05.
[4]2004 年最高人民法院、 最高人民检察院 《关于办理利用互联网、 移动通讯终端、 声讯台制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第7 条规定:明知他人实施制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽电子信息犯罪, 为其提供互联网接入、 服务器托管、 网络存储空间、 通讯传输通道、 费用结算等帮助的, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 以共同犯罪论处。2010 年最高人民法院、 最高人民检察院 《关于办理利用互联网、 移动通讯终端、 声讯台制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》 第6 条进一步规定:电信业务经营者、 互联网信息服务提供者明知是淫秽网站, 为其提供互联网接入、 服务器托管、 网络存储空间、 通讯传输通道、 代收费等服务, 并收取服务费, 具有下列情形之一的, 对直接负责的主管人员和其他直
接责任人员, 依照刑法第363 条第1 款的规定, 以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:(一)为五个以上淫秽网站提供上述服务的;(二)为淫秽网站提供互联网接入、 服务器托管、 网络存储空间、 通讯传输通道等服务, 收取服务费数额在二万元以上的;(三)为淫秽网站提供代收费服务, 收取服务费数额在五万元以上的;(四)造成严重后果的。
[5]皮勇:“网络服务提供者的刑事责任问题” , 载 《光明日报》2005 年6 月28 日第3 版。