皮 勇:新刑事诉讼法实施后我国网络犯罪相关刑事程序立法的新发展(一)
内容提要:我国原有法律中没有关于网络犯罪的侦查与电子数据证据认定的特别规定,新刑事诉讼法明确规定了电子数据证据以及相关的技术侦查措施。从规范的功能角度进行比较,我国网络犯罪相关刑事程序规定和司法解释与国际相关立法基本上达到一致,只在电子数据证据的快速保护方面还有较大的差别,但是我国的规定存在内容零散、 配套措施缺乏、不成体系,法律效力弱,操作性不强、忽视保护公民合法权利等不足,应主要根据打击本国网络犯罪的需要,顺应国际立法发展趋势,借鉴国外立法的成功经验迅速发展完善。
主题词:新刑事诉讼法 网络犯罪 比较研究 刑事程序立法完善
伴随社会信息化发展, 网络犯罪在我国出现并不断变化, 为了遏制日新月异的网络犯罪, 我国网络犯罪刑事立法在不断修改完善。在刑事实体法方面, 从1997 年到2012 年, 先后有二部法律、 一部刑法修正案和一部司法解释直接规定网络犯罪立法及其司法适用问题,① 形成了较为完善网络犯罪刑法立法体系, 与相关刑事实体法的迅速发展不协调的是, 长期以来我国网络犯罪相关刑事程序立法发展曲折且缓慢, 以致我国司法机关在处理网络犯罪案件时遇到适用法律上的困难。2012 年3 月14 日通过的第二次修正的中国刑事诉讼法(以下简称 “新刑事诉讼法”)全面推进了网络犯罪相关刑事程序立法, 具有划时代意义。但是, 需要看到, 网络犯罪是跨国性的全球现象, 仅凭一国之力难以有效遏制网络犯罪, 因此, 观察和思考我国网络犯罪相关刑事程序立法及其发展, 应站在全球共同打击网络犯罪的高度进行。
一、 我国网络犯罪相关刑事程序立法的发展状况
从1994 年到2011 年我国网络犯罪相关实体立法在不断修改完善, 网络安全的刑法保护强度不断提升、保护范围不断扩大, 而相关刑事程序立法基本上没有发展。2012 年3 月14 日通过的第二次修正的我国刑事诉讼(以下简称 “新刑事诉讼法”)才开始以法律形式明确电子数据的证据地位并规定调查网络犯罪的特别侦查措施, 但仍然没有规定网络犯罪相关的电子数据证据的认证规则。不过, 我国刑事司法实务走在立法前面 , “两高” 和公安部在此前已陆续颁布了收集、 认定电子数据证据的司法解释和规定, 对网络犯罪案件办理发挥了关键作用。
我国没有专门的刑事证据法, 新刑事诉讼法生效前, 我国刑事诉讼法中甚至没有规定电子数据类证据。②现行刑诉法只规定了少数几条有关证据的条款 , “高法” 颁布的 《关于办理死刑案件审查判断证据问题的规定 》 、 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》 、 《关于执行 < 中华人民共和国刑事诉讼法 > 若干问题的解释》 等关于如何适用这些规定的解释, 是收集和认定各类证据包括电子数据证据的法律根据。
关于电子数据证据的证据规则, 我国法学界有不同的看法。中国人民大学法学院何家弘教授认为, 电子数据证据是传统证据的演变形式, 它并不是一种全新的证据, 所有传统证据均可以有其电子形式,③ 可以按照传统证据的一般规则进行取证、 认证。我认为, 电子数据证据是一类特殊的证据, 电子数据证据立法的关键不只是要将其规定为一种新类型的证据, 更应当制定适应电子数据的特性的取证、 认证规则。目前我国刑事诉讼法中没有规定电子数据的取证、 认证的特别规则, 只有少量司法解释, 如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定 》 、 《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 等, 规定了在特定种类的刑事案件中如何收集和认证电子数据证据的规则。由于缺乏充足的法律依据,其他部门法、法规及相关司法解释中有关电子数据证据的规定在司法实务中也起着指导收集、认定电子数据证据的作用。
( 一) 收集电子数据证据
目前收集电子数据证据的规定主要有公安部 《公安机关办理刑事案件程序规定》“高检”《人民检察院刑事诉讼规则》和《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》中的有关规定,以及相关行政法规、规章中的相关条款,涉及到记录、保留、提供、扣押、鉴定电子数据证据、调取其复制件、勘查计算机现场等。
1. 电子数据证据的保留和提供
我国互联网管理相关法规规定, 网络服务提供者应记录、保存并在有权机关调查时提供电子数据证据,虽然不是刑事程序法规定,但它们对网络犯罪的侦查其关键作用, 如果没有这方面的规定将难以发现网络犯罪和有效收集相关证据。从法规的功能上看, 这些行政管理规定起到了协助收集电子数据证据的作用。这方面的规、 规章主要有 《互联网信息服务管理办法》 第14 条、④ 《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》 第19 条、⑤ 《互联网上网服务营业场所管理办法》 第10 条、⑥ 《互联网电子公告服务管理规定》 第14条。⑦此外, 上海市 《国际经贸电子数据交换管理规定》 和广东省《电子商务条例》 等地方法规也规定了电子交易服务提供商应保存电子交易数据。
前述规定具有以下特点:(1)规定的内容是记录信息,保存信息的备份,保存时间为60 日,在国家有关机关依法查询时应予以提供。不过,国际出入口信道的提供、互联和接入单位应当保存与其服务相关的所有信息资料,但没有限定保存的时间;(2)承担前述义务的网络服务者分为两类,一类是网络连接服务提供者(包括互联网接入服务提供者,还包括国际出入口信道提供单位、互联单位和接入单位、互联网上网服务营业场所经营者),被要求记录和保存上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、 主叫电话号码等通信往来数据信息,另一类是网络信息服务提供者(主要是从事新闻、 出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者,也包括电子公告服务提供者), 它们除了要保留前述往来数据信息外,还被要求记录、保存相关内容信息;(3)这些规定的法律性质属于规范管理网络服务者的行政法规或规章。
2. 电子数据证据复制件的提取
在网络犯罪案件中, 要提取的电子数据证据一般在计算机系统中存放或者在互联网上传输, 提取这类证据原件困难, 在有的情况下, 侦查机关甚至无法调取原件, 例如, 收集互联网上传输的通信数据, 就只可能截取、 复制其数据。另外, 难以做到在法庭上出示全部种类的电子数据证据, 如存储在大型的或者要求特定工作环境的计算机系统中的电子数据就不适合在法庭上出示, 因为要调取此类电子数据证据原件, 就需要将全部或部分计算机系统扣押和在法庭上运行。因此, 有必要确认电子数据证据的复制件的法律效力。在新刑事诉讼法生效前, 法定的证据类型中不包括电子数据证据, 在司法实践中大多按照视听资料进行复制和收集。⑧目前有关收集电子数据证据复制件的规定主要有《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 第5 条,⑨ 《人民检察院刑事诉讼规则》 第188 条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第57 条。不过视听资料和电子数据证据的差别逐渐被充分认识到,2010 年颁布的 《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 已经开始使用 “电子数据”证据的表述,并规定了特别的收集、保全措施, 而新刑事诉讼法更是将 “电子数据” 规定为不同于 “视听资料” 的一种新证据类型。由于电子数据证据的易变性和难以辨伪,《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了电子数据复制件的特殊收集方法, 即侦查机关在复制、收集电子数据时,对复制过程进行文字说明, 且要有复制电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章,以及将复制的电子数据随案移送,以确保所获取的电子数据的真实、 可靠;对于存储在境外的计算机上的电子数据, 或者侦查机关提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的,或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的,应当由能够证明复制、过程的见证人签名或者盖章,记明有关情况。必要时可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像,以确保以上特殊情况下电子数据的可靠和有效提取。
3.扣押、提取电子数据证据
不仅扣押、提取电子数据证据与扣押传统证据有明显差别,扣押不同种类的电子数据在方法和限制条件上也有很大差别,目前我国的刑事诉讼法没有规定扣押电子数据的特别规定,在新刑事诉讼法生效前,司法实务中扣押、提取电子数据大多适用扣押视听资料证据的措施。不过 ,《刑事诉讼法》 第141 条、《公安机关办理刑事案件程序规定》 第215 条、《人民检察院刑事诉讼规则》 第192 条为扣押电子邮件、EDI 数据电文做了特别规定。
这些规定的特点有:(1)该措施要求邮电企业和网络服务机构将其控制的犯罪嫌疑人的邮件、 电报交给侦查机关。侦查机关只能扣押犯罪嫌疑人的邮件、 电报, 其他人的邮件、 电报不得扣押;(2)该措施以前针对的是处于邮电和网络服务单位控制下的邮件(包括电子邮件和EDI 数据电文)和电报, 不能主动去拦截他人的邮件和电报, 并且, 其他电子数据如计算机文档、 计算机程序等不在其范围内;(3)该措施必须依照法定程序适用, 即应当由人民检察院或公安机关批准, 扣押特定案件的特定犯罪嫌疑人的邮件或电报, 如果不需要继续扣押, 侦查机关应当立即通知邮电、 网络服务单位解除控制。
此外,《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 第5 条规定了网络赌博犯罪中收集电子数据证据的特别措施。由此可见, 虽然我国刑事诉讼法尚未规定扣押、 提取电子数据的特别措施, 但司法解释已经对扣押、 提取电子邮件、EDI 数据类电子数据和网络赌博犯罪中的各类电子数据证据予以特别规定,可以预见, 以后扣押、 提取所有犯罪案件中的各类电数据将适用这些特别规定, 而不再按视听资料证据对待。
4. 实时收集电子数据证据
所谓实时收集电子数据措施,是指收集网络传输中的电子数据证据的措施。在新刑事诉讼法生效前, 我国刑事诉讼法中没有规定实时收集电子数据证据的措施, 但是,在部分严重犯罪的侦查中早已使用了电子监控措施。这一时期关于采取电子监控措施获取的电子数据是否可以作为证据使用? 有不同意见,一种观点认为,我国 《国家安全法》和《人民警察法》 规定了技术侦查措施,采信以上技术侦查措施秘密获取的电子数据,需在此前一定时间内告知有关案件各方秘密取证之信息,将其公开化后方能作为合法的证据使用。我认为, 通过互联网传输的电子数据涉及个人通信, 我国宪法和法律保护公民通信自由和保密, 除了为了国家安全或调查刑事犯罪,并且由公安机关或者检察机关遵照法律的规定, 对通信进行检查外, 任何组织、 个人不得侵犯公民的通信自由和保密 。《国家安全法》 和 《人民警察法》 是组织法, 它规定的是国家安全机关和公安机关的职权职责, 其中有关技术侦察的规定不是实时收集电子数据的侦查程序。依照严格遵守法律程序的要求, 在欠缺实时收集电子数据的侦查程序立法的情况下, 侦查机关采取技术手段实时收集网络传输中的电子数据不具有合法性, 不能作为证据使用 。“高检 ” 《关于侦查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》也明确否定了采取技术侦察手段获取的电子数据证据的合法性,这一时期刑事法庭只采纳由电子数据转换的其他证据如口供等。
实时收集电子数据措施等技术侦查措施, 是侦查严重、 复杂犯罪案件的有力措施, 包括美国、 日本、 德国等许多国家都将其规定为重要的刑事侦查措施, 在很长一段时间里我国只将其作为一种技术侦察措施而非侦查犯罪的调查措施, 使得侦查机关丧失了一种有效侦破犯罪的法律手段。新刑事诉讼法规定了电子数据证据的地位以及相关的技术侦查措施:新刑诉法第48 条明确将电子数据证据规定为一种新的证据类型, 可以在刑事诉讼中作为证据使用;第148 -152 条规定了技术侦查措施, 适用于特定的严重、 重大犯罪案件或者为了追捕所必需的案件,并由公安机关执行。技术侦查的批准程序要确定采取技术侦查措施的种类和适用对象、 适用期限和延长期限,侦查机关使用技术侦查措施应保守秘密,有关单位和个人有义务配合和保密, 技术侦查获得的材料, 只能用于对犯罪的侦查、 起诉和审判。此外, 还规定了与技术侦查相关的其他配套证据制度。
对比国内外相关立法,新刑事诉讼法不仅规定了包括电子监控在内的技术侦查措施, 还对电子监控的适用案件范围、执行机关、适用对象、适用期限与延长期限、保密制度、用途和证据效力等方面作了较全面的规定,其主要内容与外国以及欧洲理事会 《关于网络犯罪的公约》 的相关规定基本相同,我国侦查机关从此有了强有力的侦查网络犯罪的措施, 与国外司法机关开展跨国网络犯罪协作调查也有了能够对接的国内刑事程序法依据。
参考文献:
[1]1997 年修订的刑法设立了非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪,2000年通过的《关于维护互联网安全的决定》 规定了21 种利用互联网实施的犯罪,2009 年《刑法修正案(七)》 增设了非法获取计算机数据罪、非法控制计算机信息系统罪和为非法侵入、控制计算机信息系统非法提供程序、 工具罪三种新网络犯罪,2011 年9 月生效的 “两高 ”《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》 对新设立的网络犯罪的司法适用问题进行了解释。
[2]最早采用 “电子数据” 表述电子数据类证据的, 是2010 年8 月31 日公布的 “两高” 、 公安部 《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 第5条, 这表明中国的司法实务已在推动中国电子数据证据的刑事程序立法。
[3]参见何家弘主编:《电子证据法研究》 , 法律出版社2002 年版, 第27 -30 页。
[4]该条规定 ,“从事新闻、 出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者, 应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名;互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户帐号、互联网地址或者域名、 主叫电话号码等信息。互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60 日, 并在国家有关机关依法查询时予以提供。 ”
[5]该条规定,“国际出入口信道提供单位、 互联单位和接入单位应当保存与其服务相关的所有信息资料;在国务院信息化工作领导小组办公室和有关主管部门进行检查时, 应当及时提供有关信息资料。国际出入口信道提供单位、 互联单位每年二月份向国务院信息化工作领导小组办公室提交上一年度有关网络运行、 业务发展、 组织管理的报告。 ”
[6]该条规定 ,“互联网上网服务营业场所经营者, 应当履行下列义务:…(三)记录有关上网信息,记录备份应当保存60日, 并在有关部门依法查询时予以提供。 ”
[7]该条规定 ,“电子公告服务提供者应当记录在电子公告服务系统中发布的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名。记录备份应当保存60 日,并在国家有关机关依法查询时,予以提供。” 第15 条规定 ,“互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、 用户账号、 互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息,记录备份应当保存60 日,并在国家有关机关依法查询时,予以提供。 ”
[8]参见前注③, 何家弘主编书, 第18 页。
[9]该条规定了电子数据证据的收集与保全 , “侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、 上网记录、 电子邮件、 电子合同、 电子交易记录、 电子账册等电子数据, 应当作为刑事证据予以提取、 复制、 固定。侦查人员应当对提取、 复制、 固定电子数据的过程制作相关文字说明, 记录案由、 对象、 内容以及提取、 复制、 固定的时间、 地点、 方法, 电子数据的规格、类别、 文件格式等, 并由提取、 复制、 固定电子数据的制作人、 电子数据的持有人签名或者盖章, 附所提取、 复制、 固定的电子数据一并随案移送。对于电子数据存储在境外的计算机上的, 或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的,或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的, 应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章, 记明有关情况。必要时,可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。 ”
[10]该条规定,“调取书证、视听资料应当调取原件。取得原件确有困难或者因保密需要不能调取原件的, 可以调取副本或者复制件。调取物证应当调取原物。原物不便搬运、保存, 或者依法应当返还被害人,或者因保密工作需要不能调取原物的,可以将原物拍照、录像。对原物拍照或者录像应当足以反映原物的外形、 内容。调取书证、 视听资料的副本、复制件和物证的照片、 录像的, 应当附有不能调取原件、 原物的原因、 制作过程和原件、 原物存放地点的说明, 并由制作人员和原书证、 视听资料、 物证持有人签名或者盖章。 ”
[11]该条规定 , “收集、 调取的书证应当是原件。取得原件有困难或者因保密工作需要的, 可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。原物不便搬运、 保存或者依法应当返还被害人的, 可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、 录
像。 ” 第58 条规定,“书证的副本、复制件,视听资料的复制件, 物证的照片、录像,应当附有关制作过程的文字说明及原件、 原物存放处的说明, 并由制作人签名或者盖章。 ”
[12]关于视听资料类证据与电子数据证据的差别, 请参见皮勇:《刑事诉讼中的电子数据证据规则研究》 , 中国人民公安大学出版社2005 年版, 第22 页。
[13]参见皮勇:《电子数据证据的搜查扣押措施研究》 , 载 《江西公安专科学校学报》2004 年第1 期。
[14]该条规定 , “侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、 电报的时候, 经公安机关或者人民检察院批准, 即可通知邮电机关将有关的邮件、 电报检交扣押。不需要继续扣押的时候, 应即通知邮电机关。 ” 这里的邮件应当理解为包括电子邮件。
[15]该条规定 , “扣押犯罪嫌疑人的邮件、 电子邮件、 电报, 应当经县级以上公安机关负责人批准, 签发扣押通知书, 通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押。 ” 第216 条规定 , “不需要继续扣押的时候, 应当经县级以上公安机关负责人批准, 签发解除扣押通知书, 立即通知邮电部门或者网络服务单位。 ” 第217 条规定 , “对于扣押的物品、 文件、 邮件、 电子邮件、 电报, ……经
查明确实与案件无关的, 应当在三日以内解除扣押, 退还原主或者原邮电部门、 网络服务单位。
[16]该条规定 , “扣押犯罪嫌疑人的邮件、 电报或者电子邮件, 应当经检察长批准, 通知邮电机关或者网络服务机构将有关的邮件、 电报或者电子邮件检交扣押。不需要继续扣押的时候, 应当立即通知邮电机关或者网络服务机构。 ”
[17]《国家安全法》 第10 条规定 , “国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要, 根据国家有关规定, 经过严格的批准手续, 可以采取技术侦查措施 。 ” 《人民警察法》 第16 条规定 , “公安机关因侦查犯罪的需要, 根据国家有关规定, 经过严格的批准手续, 可以采取技术侦查措施。 ”
[18]参见何家弘:《证据调查》 , 法律出版社1997 年版, 第306 页。
[19]该意见第三部分第3 条第5 项规定 , “检察人员和检察人员指派的其他人员采取的秘密方式获取的视听资料, 不能直接作为证据提交法庭, 需要提交法庭的,检察人员可以通过讯问和其他方式将其转化为能够公开使用的证据。 ”
[20]新刑事诉讼法第148 条规定了技术侦查措施适用的案件范围, 即, 立案后, 根据侦查犯罪的需要, 经过严格的批准手续, 公安机关对危害国家安全犯罪、 恐怖活动犯罪、 黑社会性质的组织犯罪、 重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案
件, 人民检察院对重大的贪污、 贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件, 可以采取技术侦查措施;追捕被通缉或者被批准、 决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、 被告人, 经过批准, 可以采取追捕所必需的技术侦查措施。
[21]新刑事诉讼法第149 条规定技术侦查措施适用期限是签发之日起3 个月, 对于不需要继续采取技术侦查措施的, 应当及时解除;对于复杂、 疑难案件, 期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的, 经过批准, 有效期可以延长, 每次不得超过3
个月。
[22]新刑事诉讼法第150 条规定, 侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、 商业秘密和个人隐私, 应当保密;对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料, 应当及时销毁。
[23]参见前注12, 皮勇书, 第134 -141 页。
[24]该条规定 , “对于电子邮件、 电子数据交换、 网上聊天记录、 网络博客、 手机短信、 电子签名、 域名等电子数据证据, 应当主要审查以下内容:(一)该电子数据证据存储磁盘、 存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交;(二)是否载明该电子数据证据形成的时间、 地点、 对象、 制作人、 制作过程及设备情等;(三)制作、 储存、 传递、 获得、 收集、 出示等程序和环节是否合法, 取证人、 制作人、 持有人、 见证人等是否签名或者盖章;(四)内容是否真实, 有无剪裁、 拼凑、 篡改、 添加等伪造、 变造情形;(五)该电子数据证据与案件事实有无关联性。对电子数据证据有疑问的, 应当进行鉴定。对电子数据证据, 应当结合案件其他证据, 审查其真实性和关联性。 ”
[25]该条规定 , “对接受和调取的视听资料, 必须经过审查核实才能作为定案的依据。审查视听资料证据, 必须坚持全面、细致、 协调、 科学的原则。对接受和调取的视听资料要认真审查来源是否清楚;获取时间和过程是否符合客观实际;获取人是
否具备获取视听资料的条件和技术, 获取该视听资料的动机、 目的;视听资料的内容是否连贯, 有无剪辑, 所反映的犯罪事实与背景是否一致, 口形与声音是否同点;视听资料所反映的内容与其他物证、 书证、 现场勘验是否协调一致, 与犯罪嫌疑人供述和证人证言是否存在矛盾。对通过审查尚不能判定真伪的视听资料, 要及时聘请有关视听技术专家进行鉴定。 ”
[26]例如, 最高人民法院 《关于行政诉讼证据若干问题的规定》 第64 条规定 , “以有形载体固定或者显示的电子数据交换、 电子邮件以及其他数据资料, 其制作情况和真实性经对方当事人确认, 或者以公证等其他有效方式予以证明的, 与原件具有同等的证明效力。 ” 该条规定的是判断电子数据证据复制件与原件有相同证明力的标准。