刘宪权:论信息网络技术滥用行为的刑事责任 — — —《刑法修正案(九)》 相关条款的理解与适用(一)
摘 要:刑法修正案(九)相关规定从主客观相一致的角度建构信息网络技术支持、 帮助这一中性业务行为的刑事责任体系 。“明知他人利用信息网络实施犯罪” 是信息网络服务者承担刑事责任的主观前提, 应将之严格解释为符合刑法相应规定犯罪构成的、 应被认定为相应罪名的犯罪行为。明知分为确知与应知;确知的判断标准是被帮助者的明显犯罪性及帮助行为的相当关联性;技术支持、 帮助对象系利用信息网络实施犯罪且超过中性业务行为总量半数以上的, 推定为应知。信息网络技术支持、 帮助的客观归责依据是制造法律禁止的风险。因果关系是其承担刑事责任的客观基础, 应以中性业务行为与损害结果是否具有客观归责性为标准予以判断。正当业务抗辩是出罪机制, 应以行为风险、 社会常识、 职业相当性要素综合判断信息网络技术支持、 帮助是否具有正性。
关键词:刑法修正案(九);信息网络犯罪;中性业务行为;正当业务抗辩
一、 互联网技术滥用风险与修正案对信息网络犯罪规定的完善
云计算、 大数据、 移动互联网等信息网络技术的迅猛发展已把人类社会全面推向了网络化与信息化的时代。这不仅改变了长期以来既有的国家社会经济结构, 而且塑造了人们全新的价值观念、 社会空间和生活方式。但是, 就在全球迎接与拥抱信息化时代, 享受移动互联网 、 “互联网+ ” 等全新概念的同时, 信息网络技术本身也成为了某些人实施各种犯罪行为的技术支持。互联网接入、 服务器托管、 网络存储、 通讯传输、 网络广告推广、 支付结算、 资料检索与分类、 交易中介平台等信息网络技术与渠道, 帮助恐怖组织活动、 诈骗、 销售违禁品、 侵权品、 管制物品、 淫秽物品、 诽谤等各种犯罪实施并扩大社会危害程度, 给国家安全、 实体经济与金融市场稳定、 社会治理、 知识产权以及公民权利等带来巨大风险。①
笔者认为, 信息网络技术支持、 帮助行为与直接侵害权利的犯罪实行行为的结合, 无疑是互联网时代违法犯罪风险的典型形态。信息网络的技术力量与商业模式创新拉近了犯罪实行者与帮助者之间意思联络的距离, 也改变了两者之间传统意思联络的模式。利用信息网络从事犯罪活动的实行者作为互联网用户, 分散在全球各个地方, 具体实施着不同类型的侵害行为。信息网络服务者为他们提供网络链接、 服务器管理、 交易结算、 业务推广等技术支持、 帮助。犯罪实行者与帮助者之间不再需要进行传统意义上明示的通谋与默示的合意, 而是通过信息网络以购买服务与提供服务的模式进行无国界的商业交易。这在信息网络实行犯罪与帮助犯罪的行为结构与商业模式中显得尤为突出, 快播公司传播淫秽信息牟利犯罪案件则是本土化案例的新近表现。①提供信息网络技术支持、 帮助与利用信息网络实施犯罪之间, 在主观意思联络层面具有形式上的分离, 并且帮助行为与实行行为经由信息网络技术结合之后, 并没有直接从权利侵害中获取经济利益。这就使得信息网络服务者能够在不从帮助犯罪中直接获利的基础上开拓全新商业模式, 利用刑事责任分配的困难与争议参与互联网市场竞争。这不仅体现出行为人对互联网高度全球化与匿名性的技术性把握, 同时, 似乎还寻找到了一条帮助犯罪规避刑事责任的途径, 当然也可以理解为是对 “避风港规则”② 的一种典型性解释。
“避风港规则” 初创于美国1998 年 《数字千年版权法案》(Digital Millennium Copyright Act), 是指在版权侵权案件中, 互联网服务提供者(ISP)只提供标准化的技术措施、 并不制作内容的, 如果权利人告知其停止侵权技术服务的, 应当移除相关服务。如果互联网服务者没有从侵权行为中直接获利、 没有知悉显而易见的侵权行为、 没有收到权利人的移除服务通知, 则不承担侵权责任 。《数字千年版权法案》在互联网著作权法律保护体系的层面非常明确地排除了互联网服务提供者的监控服务是否用于违法犯罪行为的义务,③ 这对于整个信息网络犯罪帮助犯的刑事责任判断同样具有重要影响。信息网络服务者在没有明确共谋与权利侵害风险高度认知的情况下, 为侵害行为提供技术支持、 帮助并不构成共同侵权, 从而相应地也丧失了追究共同犯罪刑事责任的重要前提和基础。“避风港规则” 针对信息网络服务者并不直接创制、 传播侵权内容的特征, 在其客观上确实为犯罪活动提供信息网络技术支持、 帮助的情况下, 仍然提供了法律上的免责依据。还应该看到, 盗版、 色情、 欺诈等违法犯罪信息的制作行为、 服务器管理等通常都发生在境外, 犯罪行为的实行者实际上很难被有效查处。在犯罪实行行为的定罪量刑问题尚未明确的情况下, 为其提供信息网络技术支持、 帮助行为的信息网络服务者的刑事责任问题显然存在很大的认定障碍。
基于信息网络技术应用于实施犯罪行为的全新情况, 为了有效维护信息网络安全与国家政治、 经济、 金融、 社会等各方面的安全, 第十二届全国人大常委会第十六次会议于2015 年8 月29 日通过的 《刑法修正案(九)》 进一步完善了惩处信息网络犯罪的法律规定。特别是针对近年来信息网络为实施犯罪提供技术支持与帮助的常态情况, 修正案(九)第29 条第4 款专门增设了全新的犯罪行为类型 — — —“为信息网络犯罪提供技术支持、 帮助罪”。④第29 条第4 款、 第5 款以及第6 款规定:“第287 条之二明知他人利用信息网络实施犯罪, 为其犯罪提供互联网接入、 服务器托管、 网络存储、 通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、 支付结算等帮助, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。单位犯前款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第一款的规定处罚。有前两款行为, 同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。 ”
分析 《刑法修正案(九)》 第29 条第4 款的内容, 我们不难发现, 规定以明知他人利用信息网络实施犯罪为构成犯罪的主观要件, 以提供信息网络技术支持、 帮助为构成犯罪的客观行为要件, 并以这些构成要件为核心完成了信息网络服务者帮助犯正犯化的规范建构, 从而有效地超越了在传统共犯结构下分析业务行为刑事归责的局限性。信息网络服务者明知其技术支持的对象是传播盗版、 色情、 欺诈、 非法集资信息等犯罪活动者, 仍为其提供相关服务的, 应当独立承担支持、 帮助利用信息网络实施犯罪行为的刑事责任。
应该看到, 提供信息网络技术支持、 帮助本身是一种中性业务行为。中性业务行为是德国刑法理论与实务首创的检讨行为刑事可罚性的重要概念, 即指自始至终基于实现法律所许可的且独立于犯罪或者犯罪人之外的业务活动目的而从事的业务行为或者交易行为。业务行为的“中性” 集中表现为, 无论交易行为的对手方是犯罪者还是其他任何行为主体, 业务的实施者都会以本人独立的目的, 按照典型的业务要求从事相关行为或者交易。①但是, 在经济生活与经营活动中, 如果从事具体业务的市场主体明知他人实施犯罪活动, 而仍然为其提供业务或者服务助力, 其业务行为与犯罪活动的成立与实施就具有了密切关联, 此时在经济上就并不存在独立于犯罪活动之外的实际价值, 可见, 这种中性业务行为应该具有刑事可罚性特征。在互联网时代, 网络服务提供者明知他人基于信息网络技术实施犯罪行为, 基于个人经济利益的考量, 仍然提供网络技术与网络结算等各类支持与帮助, 显然具备了相应帮助他人实施犯罪的不法内涵。为此, 刑法修正案(九)专门规定这种信息网络技术帮助犯的犯罪类型 — — —“为信息网络犯罪提供技术支持、 帮助罪” , 不仅具有充分的合理性和必要性, 也具有相当的法理基础。但是, 为信息网络犯罪提供技术支持、 帮助行为同时构成其他犯罪的(例如, 其所帮助的实行犯所对应的罪名),并且其他犯罪处罚更重的, 应当以重罪予以定性与处罚。
值得注意的是, 各类信息网路技术经营与业务行为人, 在支持、 帮助客户实施犯罪时, 不仅可以从积极作为的角度提供数据、 计算、 互联网推广等服务(例如, 明知境外服务器存储侵犯著作权的电影、 电视剧、 音乐、 著作等数字化视频、 音频、 电子读物而在本人经营的网站上提供深度链接), 而且可以从消极不作为的角度不设置违法犯罪信息与行为网络过滤与审查机制(例如, 明知本人经营的网站上存在大量侵权或者具有欺诈风险的数据信息却不承担数据合法性审查义务)。对于这种不作为型的信息网络犯罪帮助犯责任, 修正案(九)同样做出了十分全面的立法完善。修正案(九)第28 条增设 “非法不履行信息网络安全管理义务罪” ② — — —“在刑法第286 条后增加一条, 作为第286 条之一:网络服务提供者不履行法律、 行政法规规定的信息网络安全管理义务, 经监管部门责令采取改正措施而拒不改正, 有下列情形之一的, 处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制, 并处或者单处罚金:(一)致使违法信息大量传播的;(二)致使用户信息泄露, 造成严重后果的;(三)致使刑事案件证据灭失, 情节严重的;(四)有其他严重情节的。单位犯前款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。有前两款行为, 同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。 ” 从“非法不履行信息网络安全管理义务罪” 的罪状内容分析, 这是典型的不作为型的帮助行为。信息网络服务者违反法定义务不进行信息网络安全管理, 因而造成严重后果或者情节严重的, 构成“非法不履行信息网络安全管理义务罪” 。与修正案(九)第29 条第4 款规定的 “为信息网络犯罪提供技术支持、 帮助罪” 不同的是 , “非法不履行信息网络安全管理义务罪” 没有配置与 “明知他人利用信息网络实施犯罪” 证明强度相当的主观构成要件 。“非法不履行信息网络安全管理义务罪” 与“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪” 在犯罪行为方面的实质是相同的, 即都是为利用信息网络实施犯罪活动提供技术支持、 帮助,但在犯罪行为的具体类型上存在区别。前者是通过不履行信息网络安全管理义务的消极不作为方式提供技术支持、 帮助;后者是通过提供信息网络服务的积极作为方式进行技术支持、 帮助。
在《刑法修正案(九)》 颁布之前, 信息网络服务者为相关犯罪活动提供技术支持、 帮助行为的刑事责任问题, 在刑法理论与司法认定中就已经存在很大的争议, 特别是在这种行为是否构成犯罪以及应构成帮助犯还是独立构成犯罪等问题上一直观点差异巨大, 可谓众说纷纭、 莫衷一是。根据修正案(九) 第29 条的规定, 明知他人利用信息网络实施犯罪行为而提供互联网接入、 推广、 结算等技术支持与帮助, 同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。这意味着在修正案(九)颁布并即将施行的背景下, 中性业务行为的信息网络犯罪刑事责任不仅涉及了刑法原规定中相关信息网络犯罪或者其他犯罪类型的帮助犯问题, 而且又产生了修正案(九)设置的全新犯罪类型的正犯问题。同时, 正当业务行为抗辩不是我国刑法明文规定的抗辩事由。在我国犯罪构成四要件理论解释的框架下, 排除违法性的抗辩本身在解释体系上就难以获得稳定的规范位置。所以, 有必要对修正案(九)最新建构信息网络服务行为的刑事责任体系进行深度分析, 既要在信息网络时代结合风险社会特征有效规制信息网络犯罪行为, 又要在我国既有的犯罪构成体系下对中性业务行为做出准确的刑法解释, 从而为相关业务行为人提供合法且合理的出罪机制。
参考文献:
[1]参见陈丽平:“点击刑法修正案(九)草案的七大亮点” , 载 《法制日报》2014 年10 月28 日第3 版
[2]该案是近年来我国比较典型的信息网络技术为犯罪行为提供技术帮助与支持的刑事案例— — —2014 年9 月, 作为打击网上淫秽色情信息专项行动重点案件之一的深圳快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利案主要犯罪嫌疑人(包括快播公司法定代表人兼总经理王欣在内的5 名主要人员)被公安机关抓获, 并依法移送检察机关审查起诉。公安部通报显示,2012 年年底以来, 犯罪嫌疑人王欣组织吴某、 牛某、 张某、 刘某等人利用其公司研发的快播软件, 通过在全国多地布建服务器、 碎片化存储、 远端维护管理、 实现视频共享和绑定阅读等方式, 在互联网上大量传播淫秽视频及侵权盗版作品, 并通过收取会员费和广告费等牟利, 经营额达数亿元, 非法获利数额巨大。李子阳:“快播涉嫌传播淫秽物品牟利案被移送审查起诉”,载 《法制日报》2014 年9 月25 日第1 版。
[3]17 U.S.C. §512 -Limitations on Liability Relating to Material Online
Jerome H. Reichman,Graeme B.Dinwoodie &Pamela Samuelson,A Reverse Notice and Takedown Regime to Enable Fair Uses of Techni-cally Protected Copyrighted Works,22 Berkeley Technology Law Journal 981,992 (2007).
[4]由于最高人民法院、 最高人民检察院关于 《刑法修正案(九)》 新设犯罪的罪名司法解释尚未出台, 基于论述便利, 本文将修正案(九)第29 条第4 款的罪名暂定为 “为信息网络犯罪提供技术支持、 帮助罪” 。
[5]Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner (Teil I),Verlag C.H.Beck 2003,S.220.
[6]“为信息网络犯罪提供技术支持、 帮助罪” , 由于最高人民法院、 最高人民检察院关于 《刑法修正案(九)》 新设犯罪的罪名司法解释尚未出台, 基于论述便利, 本文将修正案(九)第28 条的罪名暂定“非法不履行信息网络安全管理义务罪”。