四、言论自由与信息审查 言论自由虽然是现代民主法治国家的一项宪法原则和公民的基本权利,但这并不意味着言论自由是绝对的、不受任何限制的自由。按照法理和国际公约,言论自由是一项可以克减的权利,即言论自由不能危害公共利益,不能侵害他人的合法权益。为此,为了保障言论自由并同时对其作出适当的限制,一般应该通过立法明确禁止哪些违法或侵权信息是不能发布的,同时对那些发布(法律明确禁止的)违法信息的,追究其法律责任。这样,凡不是法律所禁止的言论,都属于公民言论自由的范畴,不应该受到不当追究。 考虑到网络的开放性(无国界性)、高效性、交互性等特点,违法或侵权信息一经发布,即便采取删除、屏蔽等技术措施,理论上讲,它仍然有可能瞬间被他人获悉、复制、缓存下来,然后再度传播。这样,其传播范围便不可控制,危害后果也不可预测。因此,如何有效预防那些违法或侵权信息的发布将具有重要意义。一般来说,受言论自由原则的限制,公民言论不受政府或公权力的审查时各国普遍认可的基本原则。但是,为了防止违法或侵权信息的发布,可以通过立法对网络信息发布平台或空间提供者苛以(通过合同)事先审查义务,即对那些(按照一般人观点)显而易见的违法或侵权信息,通过事先审查,不让它发布出去。这样,那些提供网络空间服务者就有事先审查的义务[1]。凡是那些显而易见的违法或侵权信息,如果被发布在网络上,就说明网络空间或平台提供者没有尽到事先审查义务,就应该承担相应的法律责任。此外,对那些不是显而易见的违法或侵权信息,则辅之以“通知---删除”的事后救济,即对那些一般人难以判断是否违法或侵权信息,则通过他人的举报、通知等方式告知网络空间或平台提供者,在接到类似的“通知”后,网络空间或平台提供者、搜索引擎服务提供者、网络接入服务提供者等中介服务提供者应该采取诸如删除、屏蔽等相应的技术措施,防止传播范围或危害后果进一步扩大。如果网络空间或平台提供者及其他中介服务提供者在接到“通知”后怠于采取相应的技术措施,从而导致违法或侵权信息传播范围不当扩大的,应该承担相应的法律责任。这种通过立法要求网络空间或平台提供者而不是政府对其用户承担事先审查义务的做法,既避免了政府干涉公民言论自由的不当指责,又可以预防那些显而易见的违法或侵权信息的发布。由网络空间或平台提供者实施事先审查的法理依据是私法自治,即网络空间或平台提供者根据其与用户的合同约定,对用户使用其空间或平台---服务时的言行予以适当的限制。由于言论自由作为一项公民的基本宪法权利,其义务对象指向的是政府或公权力机构,而不是个人或企业等私人,因此,这种通过私人自治的方式防止明显违法或侵权信息发布就不是对言论自由的限制或干涉。具体分析,请参见博文:“信息自由与网络中介服务者的信息监义务”( http://blog.china.com.cn/liu_deliang/art/2840734.html )、“网络中介服务提供者的地位与内容监管义务---由Google退市声明所引发的联想” http://blog.china.com.cn/liu_deliang/art/2607763.html。 考虑到之前的《互联网信息服务管理办法》也没有对网络空间提供者苛以事先审查义务,但在实际中主管部门往往却要求包括搜索引擎服务提供者、网络空间提供者在内的中介服务提供者承担所谓的审查、过滤义务。由于这种做法由于缺乏法律依据,给人留下了限制言论自由的口实,以至于美国通过世贸组织要求中国政府对搜索引擎服务提供者等网络中介服务提供者实施网络过滤的做法提供法律依据,从而使中国政府面临尴尬境地。无疑,通过立法苛以网络空间提供者(以合同方式)对其用户的明显违法或侵权信息承担事先审查义务将是一个好的选择。 事实上,已经有一些国家开始通过要求网络中介服务提供者对其用户所发布的信息进行事先审查,如澳大利亚(已经通过立法,要求ISP通过技术措施阻止、过滤某些违法信息)、美国(克林顿政府期间就通过承认网络私有空间有权对其私有网络空间上的言论进行审查)。 基于上述分析,《修改建议稿》及其《说明》中试图采取实名制、对非经营性信息服务提供者实施“备案制”和将提供网络空间或平台者纳入到信息服务范围并对其市场准入实施许可制的做法不利于保障公民的言论自由,是对言论自由的不当限制,不利于中国民主法治建设。同时,如果立法不要求网络空间或平台提供者(对其用户的言论)承担事先审查义务,而通过所谓的政策强行要求网络空间或平台提供者实行所谓的过滤等事先审查的做法,既不符合法治原则,也会给人留下干涉言论自由的口实。更为重要的是,如果不通过立法要求网络空间或平台提供者承担事先审查义务,那么,一些显而易见的违法或侵权信息将被轻易地发布到互联网络上去,将会对公共利益和他人的合法权益造成不应有的损害,不利于构建健康、和谐有序的网络空间秩序。 五、扩大许可制的做法值得商榷 根据《修改建议稿》的规定及《修改稿说明》,由于“提供互联网用户向公众发布信息的服务直接涉及国家安全、公共安全,关系到公民人身健康、财产安全,根据行政许可法的规定,应当设定行政许可”。根据前文分析,立法应该区分直接向公众提供信息内容者和向公众提供网络空间或平台者是两类不同性质的主体,因此,对其规范应该遵循不同的原则。如果我们之前把直接向公众提供信息服务的新闻机构或媒体纳入到行政许可的范围已经是既成事实,说成是体现中国特色的话,那么,再无视两种不同性质主体的区别,将许可制的服务扩大到向公众提供言论的空间或平台经营者的做法将会成为笑柄。 显而易见,《修改稿说明》把向公民提供言论平台的业务视为涉及到国家安全、公共安全,关系到公民人身健康、财产安全,并以此作为实施行政许可的理由,实在是太牵强附会了。据此逻辑,任何一种业务都可以被视为“涉及到国家安全、公共安全,关系到公民人身健康、财产安全”,进而都应该被纳入到行政许可的范围了!在一个民主法治国家里,言论自由是最重要的宪法原则之一,是公民的基本宪法权利,它对国家的民主法治建设具有根本意义。因此,立法对言论自由的正确限制应该通过如下方式实现:一是通过立法事先对违法言论范围的界定,即不能发布哪些违法言论;据此,除了法律明确禁止不能发布的言论,其他任何言论都是不违法的。二是通过事后责任追究的方式予以规制,即对那些超越言论自由的正当界限,危害公共利益、损害他人合法权益的言论追究其法律责任。这样,(通过立法明确哪些违法信息不能发布和传播)既保障了公民言论自由,又(通过责任追究制度,对那些发布和传播违法信息者追究责任)保障了国家安全、公共利益个他人的合法权益不受侵犯。《建议稿》及其《说明》给人的感觉是因为害怕公民的言论自由可能会危害国家安全、公共安全,所以,要限制那些为公民提供发表言论平台的业务开办者,于是实行行政许可制度。这种做法的直接后果就是让人感觉到政府在解释行政许可法上的“许可范围”上的恣意性,会对政府形象的破坏,其间接后果就是限制公民的言论自由这一基本宪法权利,不符合我国民主法治建设的基本国策。 基于上述分析,立法应该区分信息内容提供者和网络空间或平台提供者,不宜对提供网络空间或平台业务的市场准入实施许可制,应该是备案制。 六、应该区分不同的主体并根据其不同地位分别苛以其不同的义务 要构建和谐有序的网络空间秩序,需要由信息交流的双方(信息提供者和信息获取者)和为信息交流双方提供空间或搜索引擎等中介服务提供者的共同参与。这里的信息提供者不仅包括一些专门以营利为目的而提供各类信息服务的公司或个人(包括新闻网站、商业营销网站),也包括各种以提供信息共享的非营利性的网站、主页(包括博客或微博的博主)所有者或管理者、论坛发帖或跟帖者者等。而网络中介服务提供者,则是为信息交流提供接入服务、传输通道、空间平台、搜索引擎服务等中介服务者,它们并不主动参与信息交流活动,不对信息进行任何编辑,也不选择信息的接收者。 立法不仅应该区分信息内容提供者和网络中介服务提供者,同时还应该区分不同的网络中介服务提供者,并根据其地位和功能不同分别苛以其不同的法律义务。因为,这种区分具有重要的法律意义: 对于信息内容提供者来说,由于任何人都负有不得发布违法或侵权信息的义务,因此,一旦其发布的违法或侵权信息,信息内容提供者就应该承担相应的法律责任。因此它承担的是自己责任,应该适用“言者自负”或无过错责任原则。 对于网络中介服务提供者,由于它既不是信息内容的提供者,也不对信息进行编辑,它只对他人---用户(侵权)行为承担监管义务。因此,如果出现了信息的侵权或违法行为,除非有证据证明其明知信息发布者发布违法或侵权信息,或者立法对其苛以事先审查义务,否则,它不应该直接对此承担责任。即便是承担责任,也是承担监管不力的法律责任。因此,对其是否承担责任来说,立法应该实行过错责任原则。当然,虽然同属于网络中介服务提供者,但是,不同的中介服务提供者在他人信息交流中的地位与作用不同,因此对他人违法信息的发布、传播的技术控制能力有所不同,因此,立法还应该根据不同中介服务提供者在信息交流中的具体功能或作用分别苛以其不同的事前监管或事后监管的义务,而不能不加区分地“一视同仁”。 作为论坛等网络空间提供者,由于其对其用户在其网络空间的信息发布行为在技术上有控制能力,因此,立法应该对其苛以事先审查义务,对那些显而易见的违法或侵权信息发布行为,通过其事先审查行为而予以避免;对于那些不是显而易见的违法或侵权行为,则再通过所谓的“通知---删除”规则,防止其进一步传播。 就搜索引擎服务提供者来说,由于其是通过自动搜索程序在茫茫的信息海洋中将已经发生的违法或侵权信息(所在的网站或网页)的统一资源定位符(URL)或网址抓取后存储在其服务器中,再根据用户的需要将用户导引到包含有违法或侵权信息的网站或网页中。可见,与网络空间提供者能够控制违法或侵权信息发布不同的是,搜索引擎服务提供者是不能控制违法或侵权信息的发布,其只能起到扩大违法或侵权信息传播范围的作用。基于此,立法让搜索引擎服务提供者承担事先信息审查义务不仅在技术上不可行,而且由于搜索引擎的自动搜索功能也无法对违法或侵权信息进行辨认识别。相应地,搜索引擎服务提供者只承担事后监管义务,即对于发现违法或侵权信息的,应该采取屏蔽等技术手段,以防止违法或侵权信息进一步扩大,也就是所谓的“通知---删除”模式。 另外,其他网络中介服务提供者,如网络介入服务提供者,由于其对信息的发布也不具有技术控制能力,因此,与搜索引擎服务提供者一样,立法也只能对其苛以事后审查义务,如果遇到违法或侵权信息的,应该采取相应的技术措施,防止危害后果进一步扩大。 从《建议稿》的内容来看,一方面,它把本属于网络中介服务提供者的平台提供者视为信息内容提供者(第15条第一款),另一方面,它并没有区分不同的主体,而是一并实行所谓的“通知---删除模式”---事后审查模式(第19条中所谓的“明知”)。 所谓的“明知”,逻辑上讲,它是一个事实判断的结果。因此,如果我们要说某人“明知”,必须要举证证明其事实上知道某种情况的存在。基于此,如果法律不对网络空间服务提供者(对用户的言论)苛以事先审查义务的话,那么,“明知”的适用也只能是(违法或侵权信息发布)事后的事情了。因此,关于第19条的规定,(如果法律不对信息服务提供者、网络接入服务提供者苛以事先审查义务的话,那么,)它适用的前提条件应该是有人发现网络上的信息违法并告诉或通知了这些主体。否则,该条规定的目的将很难在实际中得以实现。换言之,从该条规定出发,难以要求网络空间服务提供者对其用户的信息发布行为积极承担事先审查义务。其结果,对于那些明显违法或侵权信息,也只能靠采取事后删除、屏蔽等技术措施了。这样讲不利于预防违法或侵 权行为的发生。 七、平等进入市场---为何要将主体资格限定为法人? 按照《建议稿》第八条的规定,从事经营性互联网信息服务的主体必须是法人。对比一下2000年通过的《互联网信息服务管理办法》中并没有类似的限制性规定,不知为何此次修改时要加入限制性规定?一般来说,基于市场竞争中的机会均等原则,任何主体都有平等进入市场的资格,对于市场主体资格进行限制性规定的,必须基于特殊理由,否则,就会造成市场竞争的不公平性。一般来说,只有在特殊行业或特殊领域,才可以对主体的准入作出特殊限制。 按照2000年《互联网信息服务管理办法》,所谓的经营性互联网信息服务,是指是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。问题是何为“有偿”?是主体本身的经营性身份,还是信息本身属于经营性信息,抑或是信息获取的对价性?如果是指信息获取的对价性的话,那么,这种情形或经营模式非常少!事实上,除了咨询类信息、学术文献信息外,目前互联网上存在的信息大都是可以免费获取的,但这并不意味着主体提供这些信息时是无偿的。相反,在“免费信息---点击率---广告”的商业模式下,信息本身的获取或提供是免费的,但是,主体仍然可以在网页上置放广告,从而可以收取广告费或进行商业推广以间接获利。可见,作为所谓的“经营性互联网信息服务提供者”,其范围非常之广:它既可以指主体方面的营利性,也可以指信息获取是否需要对价,还可以指信息本身具有商业宣传或推广性质的,还可以同时兼有上述几种情形。由于几乎所有的非法人企业和个体工商户,都可以在互联网上开展业务。那么,个体工商户或非法人企业在网络上的广告或营销信息是否属于“经营性”?显然,与传统空间相比,互联网只是企业和个体工商户的一个经营平台,它本身并没有改变非法人企业、个体工商户经营性质,或者信息是否属于商业性的。因此,如果立法一定要限制非法人企业或个体工商户参与“经营性互联网信息服务”,首先必须要明确界定“经营性信息服务”的概念,否则,很难把握。如果一定要这么规定的话,就会面临这样一个尴尬境地:一个在网络之下可以提供有偿信息服务的非法人企业或个体工商户,却无法利用互联网提供信息服务的局面!这等于剥夺了传统提供有偿信息服务的非法人企业或个人使用互联网的权利! 显然,《修改意见稿》中第八条这种“新规定”既违背法理,又不可行。 [1] 技术上讲,只有提供网络空间或平台的中介服务提供者才具备控制信息的发布能力,其他诸如搜索引擎服务提供者、网络介入服务提供者等中介服务提供者则对信息的发布不具有技术控制能力,它们只有防止传播范围扩大的能力。因此,立法应该区分不同的网络中介服务提供者,尤其是要技术上可以控制信息发布的网络中介服务提供者---网络空间提供者和技术上不能控制信息发布但可以控制信息传播范围的其他中介服务提供者,如搜索引擎服务提供者、网络介入服务提供者等。 |