刘德良:关于《互联网信息服务管理办法征求意见稿》的几点看法(一)
6月7日,国务院法制办公室公布了国家互联网信息办公室、工业和信息化部关于《互联网信息服务管理办法(修订草案征求意见稿)》。笔者仔细研读了几遍《意见稿》,觉得有些值得商榷的地方,随请教于大家:
一、因混淆两类不同性质的主体导致了立法文不对题
首先,《建议稿》第十条第一款把“提供由互联网用户向公众发布信息的服务”、“提供互联网信息搜索服务”都视为“互联网信息服务”提供者的做法便具有重大瑕疵。显然,“提供由互联网用户向公众发布信息的服务”即是目前所谓的论坛、博客、微博运营者。实际上,论坛、微博、博客运营商的业务特点是向用户提供网络空间(服务),它本身并不向社会提供信息服务;其空间上的信息则是由使用其空间(服务)的用户发布的。因此,把向用户提供网络空间、本身并不参与信息编辑、发布、传播而只是向信息交流双方提供网络空间的中介服务提供者视为信息服务提供者的做法完全混淆了两类不同性质的主体及其业务模式。同理,把“提供互联网信息搜索服务”即搜索引擎服务提供者也纳入到“信息服务提供者”的做法也是完全无视搜索引擎服务的功能---媒介信息交流双方。从技术原理上讲,搜索引擎服务是由自动(抓取)程序按照某种算法在茫茫的信息海洋中抓取包含有某类信息的网站或网页的统一资源定位符(URL)或网址后存储于自己的服务器中,以便日后用户搜索请求。一旦用户提出搜索请求,自动程序即按照相关性原理从其服务器上显示相关信息所在的网站或网页的网址(URL);这种网址则具有自动导引用户(离开搜索引擎服务器)访问有关网站或网页,而被访问网站或网页并没有存储在搜索引擎服务器上。基于此,把原本属于媒介信息交流双方的第三方主体----搜索引擎服务提供者纳入到“信息服务提供者”的做法也是无视中介服务提供者与信息服务提供者之间的本质不同。由于搜索引擎服务提供者自己无法对被搜索网站或网页的信息作出编辑或更改,因此,把一个无法更改或编辑信息的主体视为信息(服务)提供者的做法是缺乏基本技术常识的。
总之,无论是把网络空间(服务)提供者纳入到信息服务提供者,还是把搜索引擎服务提供者纳入到信息服务提供者的做法,不仅都是与事实不符,而且也都是有悖技术常识的;更为重要的是,一旦未来被立法采纳,还会导致立法冲突。这是因为,在既有的立法中,如《网络传播权保护条例》第十四条[1]明显区分信息提供者、空间提供者和搜索引擎服务提供者并分别苛以不同的义务,其中,信息提供者属于信息交流的一方,对自己的侵权行为承担无过错责任;而空间提供者和搜索引擎服务提供者则属于中介服务提供者,对他人的侵权行为承担过错责任,享受所谓的避风港待遇。
其次,无论是从之前的《办法》,还是从现在的《建议稿》所规制的内容来看,它不仅涉及网络信息内容提供者,也涉及网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者等网络中介服务提供者的权利义务。显然,这三种不同类型的主体,其功能互不相同,参与网络空间的目的、方式等各不相同。其中,信息内容提供者是直接向公众提供信息的主体;网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者等都是为了媒介网络信息交流双方(信息内容提供者和信息获取者)的第三方主体,它们本身既不发布信息,也不编辑或更改信息,只是在客观上起到了帮助传播信息的作用。因此,在以“互联网信息服务管理办法”为标题的立法中规范网络中介服务似乎与“信息服务”没有直接关系。如果一定要把把网络中介服务提供者纳入进来进行规范的话,那么,所涉及的内容就不仅仅是“信息服务”的范围了,而应该是包括网络“中介服务”在内的“网络服务”了。因此,如果将立法文件的题目改为“网络服务管理办法”,应该将是一个更好的选择。
二、立法目的表述值得商榷
按照《建议稿》第一条的规定,其立法目的是促进互联网信息服务健康有序发展,维护国家安全和公共利益,保护公众和互联网信息服务提供者的合法权益,规范互联网信息服务活动。但是,从《建议稿》的具体内容和它所涉及主体及其权利义务来看,其立法目的应该三个方面的内容:一是保障宪法第35条规定的言论自由权利;二是维护国家安全和公共利益;三是构建健康、和谐的网络秩序,促进电子商务的健康发展。显然,《修改建议稿》在立法的指导思想表述上存在缺陷:一是没有把宪法赋予公民的言论自由和舆论监督权作为其立法宗旨和指导思想;二是没有把构建健康、和谐的网络秩序、促进电子商务的发展作为其指导思想。
根据上述指导思想,《办法》应该遵循以下基本原则:
一是尊重言论自由和舆论监督权原则,即应该尊重用户或网民的言论自由和舆论监督权,这种言论自由和舆论监督权不仅仅包括实名言论自由和舆论监督权,也包括其匿名言论自由和舆论监督权。据此,对为公民发表言论提供空间或平台服务的业务实施许可和要求实名制的做法都是是有悖于该原则的;要求非经营性信息服务提供者实施“备案”(实际上的许可),未经备案不得向公众提供信息的做法有悖于言论自由原则。二是言责自负原则,即作为信息内容的直接提供者来说,它应该就自己发布或提供的违法和侵权信息负责。这种信息内容提供者不仅仅指新闻媒体,也包括在论坛、博客和微博等网络空间发表言论的个人。三是事先自主审查原则,即要求网络空间或平台提供者对其用户在其所提供的空间上发布的信息实施事先审查,对那些(按照一般人的标准)显而易见的违法或侵权信息通过事先审查不让其发布出去,而不仅仅是让其发布后再采取所谓的“通知---删除”模式予以事后审查。当然,这种事先审查制度的目的不是限制公民的言论自由,而是限制和预防那些明显违法或侵权信息的发布,以免一旦发布后,其传播范围不可控制、危害后果不可预测。这样,对于构建健康、和谐有序的网络空间秩序、促进网络和电子商务的健康发展将具有重要意义。
三、言论自由与实名制、假备案
言论自由是现代民主法治国家的一项宪法原则和公民的基本权利,它既包括实名发表言论的自由,也包括匿名发表言论的自由。因此基于某种考虑强行实行实名言论制和言论许可制的做法是有悖于言论自由原则的,是对公民言论自由的不当限制。
实名制的正面意义主要在于:一是让网民对自己的言行谨慎负责;二是一旦发现违法或侵权行为,比较容易找到违法者。但是,在中国目前更需要舆论监督的情况下,实名制也会让那些合法言论者因害怕打击报复而不敢发言(韩国首尔大学的研究——网络论坛平均参与者从实名制前的2500余人锐减到不到800人),这样,不利于舆论监督。同时,以实名制来实现治理网络的想法可能还会面临大量个人信息泄露的问题。关于这一点,我们也可以从韩国最近改弦易辙,实际上废止网络实名制的教训中得到佐证。从建设社会主义法治国家的长远目标来看,实行实名制的做法得不偿失。
其实,就实名制所要实现的主要目的或功能来看,也可以通过让网络服务商对其用户的言论承担事先审查义务来达到,即对于那些显而易见的违法或侵权行为的言论,通过网络服务商的事先审查行为予以防范。至于在发现和查找违法或侵权者方面,非实名制确实不如实名制方便、高效,但是,相比于公民言论自由、舆论监督等宪法方面的权利及其对中国法治建设的重大意义而言,(非实名制)所付出的代价还是值得的。
《修改建议稿》虽然名义上区分经营性信息服务提供者和非经营性信息服务提供者并分别对其“市场准入”实行许可制和“备案制”。但从其具体规定来看,其所为的备案乃是一种假备案、真许可制。
许可和备案应该是两个截然不同的法律概念。所谓的许可,应该是指由法定的行政主体对于行政相对人的申请是否符合法定要求进行审查,最终决定同意或不同意其请求的一种具体行政行为。而所谓的备案,则是一种事后行为,即对于某主体的既存的事实或行为要求其在法定的期限内向主管机构提交信息,以便日后不时之需。因此,备案不同于(审批)许可,它是一种事后行为,即前置行为的合法性不以后续是否备案为基础。如果要处罚,只能处罚其后续的违法行为---未备案本身,而不能处罚备案的前置行为,即网站的开设,不能关闭网站。而许可则是一种事前行为,即许可是某种后续行为合法性的基础。未经许可而从事了后续行为,该后续行为就缺乏法律依据,属于违法行为,因此应该受到相应的处罚。
然而,就第6条规定来说,显然是混淆了许可和备案这两个截然不同的法律概念。从其“未履行备案手续的,不得从事互联网信息服务”的言辞中可以看出,其实际上是以“备案”之名,行“许可”之实。将两个完全不同的概念混同使用。简言之,按照第6条的规定,它实际上是对经营性信息服务提供者和非经营性信息服务提供者都实行的是许可制度。
考虑到目前的“免费阅读信息+网页广告(点击率)”商业营销模式,因此,对所谓“经营性”与“非经营性”信息服务提供者的判断,就不能简单地从获取信息是否付费来判断,而应该看其网页上的信息本身是否属于商业信息或者是否与其他商业推广有关。如果某一信息服务提供者采取的是“免费阅读信息+网页广告(点击率)”营销模式或者其信息本身就是一种商业广告的话,那么,它就是经营性信息服务提供者,否则,应该是非经营性信息服务提供者。
对于非经营性信息服务提供而言,它实际上是一种公民言论自由的方式,因此应该受到宪法有关言论自由规定的保护。按照法理,立法是不能对公民的言论自由采取许可制度的。然而,按照本条有关备案的规定实际上是对公民在网络环境下的言论实行许可制,因此它违反了宪法有关言论自由的规定,构成了对言论自由的不当限制。
如果从备案制度的目的或功能来看,其无非是想实现监管机构日后便于对监管对象的监管。为此,如果立法一定要对非经营性信息服务提供者采取备案制度的话,那么,只能对非经营性信息服务提供者违反“备案义务”的行为追究法律责任的方式,如罚款等,(但不能以没有备案而关闭其网站或网页,)而不能将“备案”作为准许其提供非经营性信息服务行为的前置条件,否则,就是一种假备案、真许可,是对公民的言论自由实行许可制。详细论述,请参见博文网站备案问题的法理思考”(http://blog.china.com.cn/liu_deliang/art/2422817.html)
注释:
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