赵秉志 刘志伟 袁 彬: 关于《 中华人民共和国刑法修正案(九)》新增及修改罪名的意见(二)
五、关于《刑法修正案(九)》第22 条的罪名
《刑法修正案(九)》 第22 条将原《刑法》 第280 条修改为:“伪造、 变造、 买卖或者盗窃、 抢夺、 毁灭国家机关的公文、 证件、 印章的, 处三年以下有期徒刑、 拘役、 管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。 ” “伪造公司、 企业、 事业单位、 人民团体的印章的, 处三年以下有期徒刑、拘役、 管制或者剥夺政治权利, 并处罚金。 ” “伪造、 变造、 买卖居民身份证、 护照、 社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的, 处三年以下有期徒刑、 拘役、 管制或者剥夺政治权利, 并处罚金;情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。 ” 其中第1 款和第2 款是增设了罚金刑, 第3 款则对原条文的罪状和法定刑均进行了修改。我们认为, 应将该条第3 款的罪名由原来的“伪造、 变造居民身份证罪” 修改为“伪造、 变造、 买卖身份证件罪” 。主要理由是:(1)该款规定扩大了原《刑法》 第280条第3 款的行为方式, 将其由“伪造、 变造” 扩大为“伪造、 变造、 买卖” , “买卖” 行为应当在罪名中加以体现。(2)该款规定扩大了原《刑法》第280 条第3 款的行为对象, 即将其由身份证扩大为包括身份证在内的各种身份证件。
六、 关于 《 刑法修正案(九)》 第23 条的罪名
《刑法修正案(九)》 第23 条在《刑法》 第280 条后增加一条作为第280 条之一, 规定:“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中, 使用伪造、 变造的或者盗用他人的居民身份证、 护照、 社会保障卡、 驾驶证等依法可以用于证明身份的证件, 情节严重的, 处拘役或者管制, 并处或者单处罚金。 ”“有前款行为, 同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。 ” 对于该条新增犯罪的罪名, 我们认为, 应确定为“使用伪造、 变造的身份证件罪” 和“盗用他人身份证件罪” 。主要理由是:(1)“使用伪造、 变造” 的身份证件行为与“盗用他人” 的身份证件, 是两个并列的行为, 将其放在一个罪名中表述不太通顺(如只能表述为“使用伪造、变造的身份证件、 盗用他人身份证件罪”), 在语法上容易让人产生误解。(2) 这两类行为(“使用伪造、 变造” 的身份证件行为与“盗用他人” 的身份证件)的行为方式和对象存在明显区别, 即使用行为的对象是“伪造、 变造的身份证件” , 而盗用行为的对象是“他人的身份证件” , 有必要分别规定为独立的罪名。
七、 关于 《 刑法修正案(九)》 第24 条的罪名
《刑法修正案(九)》 第24 条将原《刑法》 第283 条修改为:“非法生产、 销售专用间谍器材或者窃听、 窃照专用器材的, 处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制, 并处或者单处罚金;情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。 ” “单位犯前款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。 ” 其中, 在罪状上, 《刑法修正案(九)》 作了两点重大修改:一是将“间谍器材” 与“窃听、 窃照器材” 分开规定;二是将“间谍专用器材” 的表述修改为“专用间谍器材” 。基于此, 我们认为, 应将该条罪名修改为“非法生产、 销售专用间谍器材罪” 和“非法生产、 销售窃听、 窃照专用器材罪” 。主要理由是:(1)“专用间谍器材” 与“窃听、 窃照专用器材” 的范围不尽相同, 两者存在一定的交叉但无法相互涵盖, 应当分别规定。(2)“专用间谍器材” 比原罪名表述的“间谍专用器材” 更为科学, 在《刑法修正案(九)》 作了明确修改的情况下, 也应对原罪名进行修改。
八、 关于 《 刑法修正案(九)》 第25 条的罪名
《刑法修正案(九)》 第25 条在《刑法》 第284 条后增加一条, 作为第284 条之一。该条规定:“在法律规定的国家考试中, 组织作弊的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金;情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。 ” “为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的, 依照前款的规定处罚。 ” “为实施考试作弊行为, 向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、 答案的, 依照第一款的规定处罚。 ” “代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的, 处拘役或者管制, 并处或者单处罚金。 ” 我们认为, 应将该条的罪名分别确定为“组织考试作弊罪”(第1 款)、 “帮助组织考试作弊罪”(第2 款)、 “非法出售、 提供考试试题、 答案罪”(第3 款) 和“替考罪”(第4 款)。
第一, 该条第1 款的罪名应确定为“组织考试作弊罪” 。主要理由是:(1)“考试” 、 “组织”和“作弊” 是该款规定的犯罪的三个核心要件,应当在罪名中体现出来。(2)用“考试” 限定“作弊” 的范围, 将罪名表述为“组织考试作弊罪” , 语言表达更为通顺和流畅。(3)该款的考试虽然限定为“国家考试” , 但对于考试的类型和范围可以在司法适用中体现, 不一定要体现在该罪罪名之中, 以使罪名更为简洁。
第二, 该条第2 款的罪名应确定为“帮助组织考试作弊罪” 。主要理由是:(1) 该款所用“依照前款的规定处罚” 表明, 立法者明确将组织考试作弊的帮助行为确定为单独的实行行为, 应确定一个单独的罪名。(2)该款在用语上明确使用了“帮助” 一词, 从合理反映立法原意的角度, 将该款罪名规定为“帮助组织考试作弊罪” 更为妥当。
第三, 该条第3 款的罪名应确定为“非法出售、 提供考试试题、 答案罪” 。主要理由是:(1该罪的核心行为是非法出售、 提供考试试题、 答案的行为, 以该行为为基础确定罪名, 能够充分反映该罪的构成要件。(2)该罪的行为目的是“为实施考试作弊行为” , 但考虑罪名的简洁性, 不宜将该目的纳入罪名之中, 宜放在司法适用中进行解释。
第四, 该条第4 款的罪名应确定为“替考罪” 。主要理由是:(1)“替考” 比“代替考试”的表述更通俗, 而且也不会引起歧义, 可作为确定本罪罪名的核心用语。(2)“替考” 在内涵上可以包含“替他人考试” 和“请他人替自己考试” , 因而能够完全体现本款的立法内容。
九、 关于 《 刑法修正案(九)》 第28 条的罪名
《刑法修正案(九)》 第28 条在《刑法》 第286 条后增加一条, 作为第286 条之一。该条规定:“网络服务提供者不履行法律、 行政法规规定的信息网络安全管理义务, 经监管部门责令采取改正措施而拒不改正, 有下列情形之一的, 处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制, 并处或者单处罚金:(一) 致使违法信息大量传播的;(二)致使用户信息泄露, 造成严重后果的;(三)致使刑事案件证据灭失, 情节严重的;(四)有其他严重情节的。 ” “单位犯前款罪的,对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。 ”“有前两款行为, 同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。 ” 对于该条规定犯罪的罪名, 我们认为, 应确定为“拒不履行信息网络安全管理义务罪” 。主要理由是:(1)本罪是一种不作为犯罪, 核心是信息网络安全管理义务的履行。(2)本罪的主体虽为特殊主体(即网络服务提供者), 但从信息网络安全管理义务的角度能够大体明确其行为主体, 同时为了避免罪名表述的重复, 可不在罪名中表述其主体。(3)本罪对不履行信息网络安全管理义务行为的入罪条件, 要求“经监管部门责任采取改正措施而拒不改正”(核心是拒不改正)。这
既表明行为人主观上有罪过, 也是其行为入罪的客观要件, 需要将其反映在罪名之中。
十、 关于 《 刑法修正案(九)》 第29 条的罪名
《刑法修正案(九)》 第29 条在《刑法》 第287 条后增加两条, 作为第287 条之一、 第287条之二。我们认为, 这两条的罪名应分别确定为“非法利用信息网络罪”(第287 条之一)和“为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助罪”(第287 条之二)。
第一, 新增的《刑法》 第287 条之一的罪名应确定为“非法利用信息网络罪” 。新增的《刑法》 第287 条之一规定:“利用信息网络实施下列行为之一, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金:(一)设立用于实施诈骗、 传授犯罪方法、 制作或者销售违禁物品、 管制物品等违法犯罪活动的网站、 通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、 枪支、 淫秽物品等违禁物品、 管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。 ” “单位犯前款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第一款的规定处罚。 ” “有前两款行为, 同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。 ” 对于该条的罪名, 我们认为, 应确定为“非法利用信息网络罪” 。主要理由是:
(1)该条第1 款规定的三项行为存在两方面的重大差别:一是行为方式的差别, 该条第1 款第1 项是设立网站、 通讯群组的行为, 但第2、 第3项是发布违法犯罪信息, 前者在形式上可能合法, 但后者在形式上必然违法;二是行为目的的差别, 该款第1、 第3 项行为都具有进一步实施违法犯罪行为的目的, 而该款第2 项的行为目的可能是合法的, 如为了增加点击率(但手段是非法的)。这三项行为的这两方面的差别,使得对它们很难从行为类型上进行概括。(2)该条第1 款的行为手段具有共同性, 即都是非法利用信息网络。虽然从内涵上看, 非法利用信息网络的范围十分宽泛, 不仅包括本条第1款的行为, 也可以包含其他非法利用信息网络实施的犯罪行为, 但罪名只具有提示作用, 对于该罪名下的具体行为范围, 需由司法机关掌握。基于此, 我们建议将该款的罪名确定为“非法利用信息网络罪” 。
第二, 新增的《刑法》 第287 条之二的罪名应确定为“为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助罪” 。新增的《刑法》 第287 条之二规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪, 为其犯罪提供互联网接入、 服务器托管、 网络存储、 通讯传输等技术支持, 或者提供广告推广、 支付结算等帮助, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。 ” “单位犯前款罪的,对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第一款的规定处罚。 ” “有前两款行为, 同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。 ” 对于该条罪名,我们认为, 应确定为“为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助罪” 。主要理由是:(1)该罪的核心行为是“提供帮助” , 包括互联网接入、 服务器托管、 网络存储、 通讯传输等技术支持, 或者提供广告推广、 支付结算等。(2)本罪提供帮助的行为对象是“他人利用信息网络实施犯罪” 。
十一、 关于 《 刑法修正案(九)》 第31 条的罪名《刑法修正案(九)》 第31 条将原《刑法》 第290 条第1 款修改为:“聚众扰乱社会秩序, 情节严重, 致使工作、 生产、 营业和教学、 科研、 医疗无法进行, 造成严重损失的, 对首要分子, 处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的, 处三年以下有期徒刑、 拘役、 管制或者剥夺政治权利。 ” 增加两款作为第3 款、 第4 款:“多次扰乱国家机关工作秩序, 经行政处罚后仍不改正, 造成严重后果的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 ” “多次组织、 资助他人非法聚集, 扰乱社会秩序, 情节严重的, 依照前款的规定处罚。 ” 其中, 第1 款只是在罪状中增加了“医疗” 的内容, 其罪名并未变化;而新增的两款属于新的犯罪。对于这两种新犯罪的罪名,我们认为, 应确定为“扰乱国家机关工作秩序罪”(第2 款)和“组织、 资助非法聚集罪”(第3款)。
第一, 该条第2 款(《刑法》 第290 条第3款)的罪名应确定为“扰乱国家机关工作秩序罪” 。主要理由是:(1)该款犯罪的行为对象仅限于国家机关工作秩序, 应当在罪名中明确。(2)该款犯罪的行为方式是“多次扰乱” , 其中“多次” 是入罪门槛的要求, 核心行为是“扰乱” 。因此, 将该款犯罪的罪名确定为“扰乱国家机关工作秩序罪” 较为合适。
第二, 该条第3 款(《刑法》 第290 条第4款)的罪名应确定为“组织、 资助非法聚集罪” 。主要理由是:(1)本罪的 核心行为是组织、 资助行为, 行为的对象是他人非法聚集行为。(2)“组织、 资助” 对象只能是“他人” , 在内涵上不存在组织、 资助本人的问题(本人可以直接参加), 因此可不将“他人” 纳入罪名之中, 只需强调“组织、资助”行为即可。