虚拟财产的法律问题
刘德良
• 一、虚拟财产的界定及其范围;
首先,关于虚拟物品的涵义及其范围如何,在认识存在很大的分歧。就名称而言,归结起来,目前的学术界和实务上基本上有两类有两种叫法,一种是叫虚拟财产,另一种就是笔者主张的虚拟物品。个人2002年在新浪网上呼吁“虚拟财产” 的提法不太准确,因为从法律上所讲的财产(权益)都是有价值的,真实的。虚拟在理解有很多不同,虚拟在英文上“virtual”是指视觉上真实,实际上不真实的。再用财产一词就会导致逻辑上的障碍,法律上的财产真实的,各种权利和利益都是真实的,之前加上虚拟,好像不真实。即存在逻辑上存在误区,因为虚拟财产为虚拟的,则不应该为我们所讲的财产,所以个人觉得不应该叫虚拟财产,应该叫虚拟物品。虚拟物品是指在网络环境中看起来真实的,但在现实环境中找不到一一对应的形式。如:数码相机的数码照片与真实的自己对应,则不叫虚拟物品。虚拟物品是网上看到的物,在现实中与之不存在一一对应的客体。用虚拟物品一词在逻辑上比较容易自圆其说。为了说明的方便,下面沿用虚拟财产一词。
虚拟财产的界定。定义的方式目前有两类:一类通过概括给出定义。另一类是通过例举的方式给出。目前主要有两种定义,其一,所谓的虚拟物品是指虚拟的网络的本身以及存在网络上的具有财产性质的电磁记录,(人大的杨立新教授及其博士生的持观点)其认为虚拟财产包括虚拟网络以及电磁记录,如电子信箱、游戏装备、游戏账号等;其二,网络游戏中具有一定财产价值的游戏物品。把虚拟财产和游戏联系在一起。它是一种数字化符号的形式存储在服务器中的无形财产。此种定义主要采取的例举的形式:如:电子邮箱、qq账号、游戏装备、游戏的经验值、游戏人物等。两种定义反应出在实践中存在认识上的分歧,之所以有分歧,据我研究发现目前对于什么叫虚拟物品认识存在差异,主要是由于对与虚拟这个名称认识上有差异,另外在方法论上有分歧。
鉴于此,我们有必要首先从技术上对于虚拟这个概念给于简单的剖析。对于虚拟的概念我认为,一、从语义学,虚拟是不符合事实的、假设的。此存在一个前提,以现实存在环境中存在的事实为标准来评价认为某物是虚拟。如果不符合现实则虚拟。虚拟与真实相对应,从构词学上,虚拟物品是偏正,构词学上虚拟以真实为参照物。其二,从技术上看,网络技术上看虚拟有两层含义:第一视觉上有某种存在。第二现实环境中没有与之对应的真实存在。
举例说明:如在网络上看到一把屠龙刀,在现实中却没有。这不同于现实的杯子的照片放在网络上。个人认为,虚拟物品随网络游戏的发展而存在,某种物品是否是虚拟物品,从法律上有三个要件:
第一,视觉上以某种形态在网络上存在,以物的形态。这种物可能是某种空间。
第二,现实环境中没有与之有一一对应的存在形式。
第三,与现实的主体对应,法律上讲的虚拟物品一定要有真实的所有者。虚拟角色占有的或按游戏规则所占有的,在法律上没有意义。
虚拟物品的分类。一存在于网络游戏中存在的虚拟物品,但虚拟物品不仅限于网络游戏。二网络游戏之外的虚拟财产。对第一类又分为:早期的游戏中玩家通过游戏获得奖励型的物品(战利品)和类似模拟游戏中(the second life)的允许玩家在虚拟世界中构建自己的物品。
对于第二类,我把它叫做创作型的虚拟物品。第二类游戏已经允许玩家有更多的自主权,参与到游戏中。如:在游戏中购买一块土地,进一步允许在土地上设立房屋并进行装修等。此种不同于简单的通过打斗获得的物品。做这样的分类意义在于两种物品获得的依据不同,获得法律保护的性质也不同。第一类是奖励型的,尽管付出劳动,但是不能获得版权法上的保护。第二类则可以。根据我和腾讯总监和国外的学者的文章的研究,特别是国外有些已经允许游戏玩家对于第二类虚拟物品享有版权。下面将进一步探讨。
对于独立有网络游戏之外的虚拟物品,据我的研究主要是在互联网上可以被人私有的虚拟空间或服务器空间。英美法上有一个著名的“tanspass to chattel”规则,chattel指动产,在英美法上认为服务器空间或内存空间是属于财产性质的利益。人大的杨立新教授认识到这一点,但他讲的很泛化。实际上仅仅是那些私有的一类具有财产属性。这样才有法律意义。如:各种非法侵入电脑的行为在法律上怎么制裁?如果我们不承认主体对虚拟空间享有财产权,没法有效的规制这种侵权行为。如灰鸽子等病毒入侵了用户的电脑,并对用户的电脑进行了控制,如果按照目前的法律无法解决。(如北大硕士陆峰告微软案)。如果不承认用户对私有空间享有财产权就没有办法解决这个问题。更不能有效遏制各种非法侵入。若果不承认也不能对目前流行的垃圾邮件、垃圾短信进行规制。所谓垃圾邮件、垃圾短信是未经允许擅自侵入用户的私人空间的信息。还有电子邮箱,但对于电子邮箱的地址应该与之区别开来,其与邮箱的服务空间是不同的法律概念。
从方法论上来讲,之所以提出虚拟财产(物品)这一概念,是现行的法律不能解决这些问题。所以我不同意现在有的学者把现在的把邮箱或邮箱地址、游戏账号作为虚拟财产,个人不赞同。为什么?我认为虚拟财产须具备三个要件,邮箱地址与游戏帐号在现实生活中都存在,这些类似于现在生活中的门牌号或者银行帐户。银行帐号并不是虚拟的,传统的法律可以解决这些问题。按照我们对虚拟财产的认识,传统的法律无法解决。所以目前在认识的方法论上也有问题。
二、虚拟财产的归属
虚拟物品作为一种法律上的财产,目前理论上已经成为共识,至少已经成为主流观点。因此,就不再讨论它了。既然是一种财产,那么,它又该归属于谁呢?
目前而言,大体上有两种主要的观点:一、归游戏运营商所有。二、是归游戏玩家所有。这种理解是放在网络游戏中来理解的。按照上述观点者存在一定的问题。就网络游戏中的虚拟物品,认为玩家所有的主要观点的依据是按照洛克的劳动理论,这是最主要的的观点。归游戏运营商所有的观点的依据是:游戏软件的开发设计者事先设计好的,法律上来讲是版权的对象,玩家只不过是玩家在游戏中获得使用的权利。
在第一类是奖励性的物品或者战利品中 ,如 游戏软件中的屠龙刀,是在游戏软件中已经设计好的,这种观点把“屠龙刀”看成作品,现实中游戏软件的开发商和运营商可能不是一个主体,游戏软件的开发商会把游戏软件的版权转让给游戏运营商。所以在此视为一体。所以很多人把游戏中的物品视为运营商所有。个人认为一把“屠龙刀”是不是版权法上讲的作品,对于战利品首先要分析网络游戏中,版权法保护网络游戏软件的范围在什么地方?游戏软件在版权法上是功能性作品,功能性作品涉及两个部分??服务端和客户端。作品本身不能分离为若干细小的组成部分,软件版权人对于服务端和客户端两种程序整体上享有版权。某一屠龙刀不能独异于网络游戏,不具有独立的作品意义。游戏版权登记不能是一个一个的角色,游戏软件作品是整体的,包含服务端和客户端。是宏观上享有的,这里类似与版权法上的所讲的作品的表达和思想,例如:文字作品上的一句话独立出来没有版权法上的意义。所以类似的某一屠龙刀不具有版权法上的意义,不能作为在版权法上的客体。表面上看是一把屠龙刀,实际上上是记录的服务器上的数字。归谁所有?先要弄清其间的关系,下面将接着讨论。
第二类虚拟物品是玩家自创的,所有此类可能存在两种不同的客体,一是以一种载体而存在,就像一记载内容的书,书作为物体是物权法讲的物,书上还含有作品。所以第二类虚拟物品,首先作为虚拟物品而存在;其次其中含有的作品又构成另一类作品。这两个权利客体合二为一,人们往往没有把二者区分开。一方面是由于创造出来的,这种创造出来的东西是作品。同第一类的屠龙刀一样,也有一个载体。这个载体就是什么?载体归谁?第二类更加复杂。
目前,关于网络游戏中几种虚拟物品的归属,有几种观点。个人的观点是:首先应该区别对代,即看不同的虚拟物品(财产)来进行分析。对于第一类战利品可以按照合同法约定来规制,玩家和游戏商之间可以按照约定??有约定从约定,若果没有约定,再论。如有约定则则涉及合同的效力问题即格式条款的规制,若果约定游戏战利品归运营商所有,法律上没有任何问题,但是作为格式条款应该事先以明确的方式告诉玩家,如果没有即不合格式条款的情况,则另论。目前处理这种问题有三种模式:一种游戏商明确约定,若果所有玩家被告知,则在法律上不存在任何障碍。个人认为对于战利品(奖励类的虚拟物品)允许合同约定,无约定或者约定不明的应该归玩家所有。第二类,网络游戏上的虚拟物品一方面设计版权法上的作品,另一方面还涉及作为作品的载体。对于第一类仍然可以遵循上述原则(合同法规则)第二类个人还在思考,玩家在游戏中创造的物品,有的运营商认为归其所有?在法理上有没有障碍?现实中,有些委托作品如果允许合同约定对方帮助完成某项作品,版权归授权人所有,这是目前法律所允许的。但在这种情况下是不是可以视为委托作品?若果认为除非运营商在明确约定,否则视为委托作品对玩家十分不利,所以个人更加倾向于不能视为委托作品。事实上,一般的合同条款也没有这样做。所以对于第二类虚拟物品(自创型的或独创型的)作为创作作品,版权一定归玩家所有。作品的载体归谁?个人观点认为,对于第二类中的作品载体可以参照第一类来解决,这样解决比较符合网络游戏中运营商和游戏玩家之间是一种私法上的合同关系,符合私法自治的理念。
第二类虚拟物品即虚拟私有空间,我目前研究还并不完善。比如我对我的电脑的虚拟空间(内存空间)、服务商对于服务器空间享有财产权没有任何疑问。但是第二类还有待进一步细化 如 邮箱租借的服务器空间,租用人根据合同享有的权利是一种什么权利?我们一般认为根据合同享有的权利就是债权,这与物权法上所讲的用益物权没有什么区别。这是服务器空间类似物权法上的空间一个很重要的理由。个人网页,个人博客、个人主页实际上都可以视为某种空间。英美法上对这类问题的解决多用“transpass to chattel”这个原则来解决,这实际上暗含有一个前提即个人空间、个人博客这些都是在法律上视为英美法(普通法上的)chattel(动产).个人认为可以把这类财产放到物权发上来调整,同人大的杨立新教授观点一致,服务器空间类似于现实环境中没有形体存在的空间,其在性质上完全一样。可以用现行的物权法进行规制,就是适用物权法的条款就可以了。而且比如我在我的服务商的服务器上开个网站,那这和你租用别人的房子,和农村土地承包经营的,和我们物权法上讲的这些用益物权本质上没有不同。唯一的区别就是公示不公示,有没有对抗他人的效力。所以呢,它的权利所有人相对比较明确一点,不存在争议,因此把它单独放做为一类其实是有它考量的。那么,按照上述理解,我的观点比较明确,所以首先确立“虚拟财产”的归属应该追寻一个区分原则,应分为两类,各有各的归责原则。
三、虚拟财产的性质
下面是第三个问题,即“虚拟财产”的法律性质。对这个问题学者们主要有几个观点,第一个是物权说,比如说,游戏中的一把“屠龙刀”,就应该用物权法上的动产来看待。实质上它作为一个没有形体的电子记录,是由玩家享有所有权的,所以应该准用物权法的规定。第二种观点,是债权。仍以屠龙刀为例子,如果想要使用,是不能脱离服务商的协助的,在付费的基础上,程序启动后才能正常的使用。因此,这种虚拟物品是一种债权,或者是一种合同凭证,是权利人申请程序启动的权利文书。第三种观点,则是知识产权中的版权说,是游戏玩家在游戏过程中通过自己的自力劳动,通过创造性而获得的智力成果。第四种观点,是上海交通大学的一位学者提出的,他同时承认虚拟物品为债权和版权。在归属时根据不同的模式来确定财产的归属。但是,我个人的观点不同于上述任何一种观点。首先,对于这种奖励性的虚拟物品,债权说确实有一定的合理性,在这个领域上,我是赞同的。但是,债权说的观点对网络中的第一类虚拟物品,是不完全适用的。网络游戏中的虚拟物品存在和使用都是在网络的背景下的,其价值也是由玩家的使用而具备的,同时具有物权法中动产的特点。因此,任何一种权利都不能概括他,我曾经提出叫做“信息财产”,美国有一位学者提出过“电子化的新型财产”的概念,与我的观点不谋而合。
而在第二类虚拟物品中,与第一类相比的复杂性在于版权的存在。所以第二类的虚拟物品作为独创性的虚拟物品,玩家应该对它享有版权。同时,对于版权载体与作品的关系,虽然目前学术界没有投入太多关注,但我认为还是应给与考虑的。应该套用有关第一种虚拟物品的规定。而关于虚拟物品空间的问题,无论是称其为物权还是所有权,实际上都是存在着用益物权的有关规定的。比如说,我们这个亚太网络法律中心的网站,在运营商的服务器上,那么我根据合同对服务器享有的是一种类似合同法中的租用权,如果能够对抗第三人,应该也是可以公示的,当然,这种公示的界定和操作都是具有一定困难的。这是技术层面的问题,而不失法理上的问题。因此,他是一种类似物权法上的物权,如果把物权法上的物作放大解释而不单单限于有体物的时候,它可以被称为一种物权---虚拟空间权。而当对物权法中的物作有体物来解释的时候,可以将它称为“类物权”。
总体上讲,本人认为,网络游戏中的虚拟物品财产权的性质取决于游戏运营模式,按照目前的实际来看,一般有两种模式,一是游戏运营商通过合同约定或声称玩家对其获得的虚拟物品只有使用权而无所有权,而且,玩家玩游戏必须付费(即这类游戏运营商主要是通过收取游戏费用而获利的);二是游戏运营商允许玩家对自己在游戏中创造或符合游戏规则而获得的虚拟物品拥有所有权(这类游戏运营商主要是通过玩家虚拟物品交易而获利)。由此,就网络游戏中的奖励型虚拟物品而言,如果在第一种模式下,如游戏软件中的屠龙刀,由于它是在游戏软件中已经设计好的,玩家通常只能在一定条件(如需要付费)下可以使用它,因此,它类似于一种资格;如果在第二种模式下,奖励型虚拟物品财产权就类似于所有权。而就玩家创作型的虚拟物品而言,由于其上也同时存在版权,因此,权利性质稍微复杂一些:在第一种模式下,对于载体---虚拟物品的权利类似于一种(有价值的)资格。在第二种模式下,玩家对作为虚拟物品(载体)的权利是所有权;而对于以“载体”为载体同时也是玩家创作的作品,因此,对于玩家来说,还有版权存在。
四、虚拟财产的价值衡量
接下来,谈一谈虚拟财产价值衡量的问题。对于第一类奖励性和战利型的虚拟物品的价值该如何衡量呢,实践当中的做法是多样的,有的采用了官方定价的形式,也有官方禁止买卖,不允许与实际货币进行交换。我认为网站上的定价只是一个参考因素,还有一个需要参考的因素是这种虚拟物品的稀缺性。网络中一般的第一类的奖励物品,数量还是比较多的,可以参照着其他玩家选择的交换价格作为参考价格。此外,一般的玩家在打游戏的过程中,要获得这个物品所要投入的时间与金钱,比如游戏点卡。对于那种数量唯一的顶级装备,该如何考虑价格问题,我认为这不是一个全新的问题,与现实中的“稀世珍宝”是同样的,只是在现实中大家没有做出考虑。在网络中虚拟物品价值的问题上,我们更多的遇到的是交换价格的问题,我的观点是要对上述的因素其做出综合的参考。
对于网络游戏中的第二类虚拟物品,版权上的物品价值如何衡量是比较复杂的,不妨借鉴现实社会中的无形财产评估的手段。我认为作品的价值问题不是一个虚拟物品的问题,而是一个知识产权中版权法调整的问题。而载体则要还原于第一类,一般也只能这么考虑了。
五、虚拟财产权的保护问题
虚拟财产的保护问题涉及了两个方面的保护,既有虚拟物品交易中的保护,也有虚拟物品被盗的保护。虚拟财产被盗窃后,我们应追究谁的责任呢?我们国家的虚拟财产的第一案,李宏晨的案件,法院的判决是游戏运营商要恢复他的虚拟财产,我对这个案件持有不同的看法。在该案件中,合同中权利义务约定是不明确的。那么我们假设约定为归玩家所有,但是这个东西是存储在运营商服务器中的一种数据,那这个东西被盗,是不是一定要追究服务商的责任呢?我认为这个问题应该从两个方面来看待,第一个,基于玩家与服务商的网络游戏服务合同关系,游戏运营商应该为玩家提供一般的安全保障义务,这就好像我们在商店买东西时有关商家的一般安全保障义务的问题。那么在网络中,什么是这种一般的安全保障义务呢?比如说,服务器有没有采取基本的安全措施,保存的备份,技术人员的配备等等。
虚拟财产的保护有两种方式:一种是积极的保护,即授权的保护;另一种是消极的保护,即涉及到虚拟物品被盗或交易的保护。前面所提到的虚拟物品的确权实际上就是对其积极保护的表现,下面所要讨论的是虚拟物品的消极保护问题。
(一)虚拟物品被盗的保护
我国所谓的“虚拟财产第一案”??李洪成案,法院判决游戏运营商恢复玩家的虚拟财产,我对这一案件持有不同的看法。当然这个案件当时还涉及到一个合同约定不明确的问题,运营商认为这些虚拟物品是属于自己的。现在我们假设虚拟物品约定属于玩家所有,这些数据虽然是存储在运营商的服务器上,但是服务商是否一定就要承担责任呢?我觉得这个问题应该从两个方面来考虑。
第一个方面,基于玩家和游戏运营商之间的网络游戏服务合同关系,游戏运营商应该给游戏玩家提供一般安全保障义务。怎么来理解一般安全保障义务呢?我个人认为,游戏运营商应该给玩家进行游戏和保存虚拟物品提供最基本的安全保障义务。什么叫最基本的?比如说,游戏运营商应该考虑到服务器有没有备份、有没有基本的安全措施,技术人员有没有配备等等。一般安全保障义务说起来很容易,但是具体判断的时候却很难。按照我们的一般理解,一个服务器的存在,要有一般的技术人员,要有适当的备份,还要有防火墙的设置等,如果这些都没有,就视为运营商违反基本的安全保障义务。箬是因为这些原因,玩家的虚拟物品被盗了,就认定运营商违背一般安全保障义务,应当承担一定的责任。
第二个方面,要考虑玩家有没有疏忽的过错。比如说,在玩游戏的过程中,或者登录账号时,玩家访问了一个木马程序,设计木马的人就会远程控制你的电脑,自动识别你的密码与账号,要是玩家自己疏忽,不小心感染了病毒或木马,或者自己的号码不小心被别人看见,而玩家自己没有及时地更改,导致号码被盗,在这种情况下,若还要找运营商的话恐怕就不太合适。所以,李洪成案件中,法官并没有考虑到玩家的疏忽问题,其判决是有问题的。
所以,在网络环境中虚拟物品被盗或者遗失的责任承担不都是运营商的,我们应该具体问题具体分析。当然,这里面还有一个举证责任的分配问题。我个人理解,服务商只要能证明他提供了一般安全保障义务即可,如果他能够举证证明已经尽了一般安全保障义务,这时候,举证责任就转到了玩家一方,因为按照合理怀疑,可能就是因为你自己的原因引起的。如果玩家不能够证明自己没有过错的话,最后的责任可能就会落到他自己的身上。
(二)虚拟物品交易的保护
虚拟物品被盗窃后或者是通过私服、外挂等手段获得的虚拟物品转让给第三人后,第三人能不能得到有效的保护,或者说其权利应不应该受到法律的保护,这就涉及到虚拟物品交易中对第三人的保护问题。
个人认为,这能适用传统物权法当中的善意取得制度,即第三人的权利可以通过善意取得制度进行保护。若第三人在公开场合,以合理的渠道和合理的价格取得虚拟物品,我们认为其是善意的,就可以获得相应的权利。据我所知,前段时间在陶宝网上出卖的QQ号码价格相当低廉(与官方定价相比),而且交易的数额又特别明显(大批量的转让),这种情况下,一般人来判断这都不是正常的,若第三人还要买,而最后这些号码又被证明是盗窃的,那么他的权利将没法得到有效的保障。当然,其中的证明问题,应该适用谁主张谁举证的原则,由原告负担举证责任,证明第三人属恶意。
以上是根据亚太网络法律研究中心主任刘德良教授在“网络与法律对话”学术活动之一“虚拟财产问题研究”讲座的录音整理而来。